Informações do processo RE 1519448

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO EM 24/2/2021. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUITÁRIO - ICMS - VENDA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE - DIFAL - ADI 5.469 E RE 1.287.019 - CONVÊNIO ICMS N. 93/2015 - INCONSTITUCIONALIDADE - REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO - TEMA 1.093 DO STF - LC 190/2022 - LEI ESTADUAL Nº 21.781/2015 - EDITADA COM BASE CONSTITUCIONAL - VALIDADE - CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS - NÃO OCORRÊNCIA - INSTITUIÇÃO DE REGRAS DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E NONAGESIMAL - NÃO VERIFICADA - STF - AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 7066, Nº 7078, E Nº 7070 - SENTENÇA MANTIDA.

O Mandado de Segurança constitui um remédio constitucional destinado à proteção a direito líquido e certo, contra ato ou omissão de autoridade pública ou agente imbuído de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição da República de 1988.

O STF entendeu, no julgamento conjunto da ADIn 5.469 e do RE 1.287.019 que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 foram alvo de suspensão da validade, até que seja editada lei complementar regulamentadora da matéria.

Com o advento da Lei Complementar 190/2022 a lei estadual passa a ter eficácia imediata, para produção de seus efeitos, mesmo porque editada com base em dispositivo da Constituição.

Regular a possibilidade da cobrança do DIFAL no âmbito do Estado de Minas Gerais a partir de 05.04.2022.

Sentença confirmada em reexame necessário. Prejudicado os recursos voluntários.”

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação os artigos 93, inciso IX; e 102, § 2º, da Constituição Federal. Pleiteia o provimento do recurso “para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, inclusive de forma a fazer respeitar a modulação dos efeitos da decisão de mérito fixada no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 1.287.019, preservando o sistema de precedentes qualificados”.

A parte recorrida contrarrazões ao recurso.apresentou

O Tribunal a quoproferiu juízo positivo de admissibilidade recursal.

Ato contínuo, foi determinada a devolução do feito ao Tribunal de origem, para fins de aplicação da sistemática da repercussão geral, considerada a modulação de efeitos da tese do Tema 1.093.

O Tribunal a quo, contudo, determinou o retorno aos autos a esta Corte, vez que:

“Ocorre que foi consignado, na referida decisão de admissão, que a Turma Julgadora desse Tribunal já manifestou expressamente sobre a aplicação do Tema nº 1.093, o que cumpre a finalidade do artigo 1.030, III, do Código de Processo Civil (CPC).

De fato, ao decidir, o Colegiado mineiro, aplicando o Tema nº 1.093 do STF, assim concluiu quanto ao marco temporal da modulação dos efeitos do julgamento da referida decisão do STF:

‘De fato, o plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu julgamento do RE 1.287.019 pacificando a jurisprudência quanto à necessidade de edição de lei complementar federal para disciplinar a incidência do diferencial de alíquota a fim de possibilitar a cobrança da diferença de alíquota pelos estados. Observa-se:

[...]

No mesmo julgamento, a Corte Constitucional modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos seguintes termos:

[...]

Verifica-se que o STF não indica uma data específica para definir o alcance do termo ‘em curso’, de modo que, a meu viso, subentende-se que a Suprema Corte se refere às ações judiciais propostas até a data do julgamento do referido recurso, em 24/02/2021, conforme já exposto em votos de minha relatoria proferidos nos processos de nº 1.0000.20.563676-4/001 e 1.0000.20.594122-2/001.

Contudo, a despeito do meu posicionamento, a egrégia 5ª Câmara Cível firmou entendimento de que deve ser considerada a data de publicação da ata de julgamento, em 03/03/2021, como se nota, por exemplo, nos julgamentos dos processos nº 1.0000.21.120595-0/001, 1.0000.21.258370-2/001 e 1.0000.21.229180-1/001.

Diante disso, ressalvado o meu entendimento, prestigiando-se os princípios da celeridade processual e segurança jurídica, curvo-me ao entendimento do colegiado. Não obstante, o presente feito foi distribuído em 02/03/2021, com objetivo de assegurar à Impetrante o direito de:

[...]

Diante disso, resta afastado o dever da impetrante de recolher o DIFAL de ICMS devido ao Estado de Minas Gerais, até a data da edição da Lei Complementar nº 190/22, pois a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta aplica-se de modo imediato em relação à impetrante.’ (acórdão da apelação, documento eletrônico de ordem nº 110, págs. 10-11 - g. n.)”

É o relatório. DECIDO.

O recurso merece prosperar em parte.

Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.287.019, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJede 25/5/2021, Tema 1.093, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, houve a modulação temporal da decisão para que produzisse efeitos a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso na data do julgamento, que se deu em 24/2/2021. Confira-se a ementa do julgado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

In casu, a ação foi ajuizada em 2/3/2021, não estando, pois, em curso ao tempo do julgamento do referido leading case, de forma que, in casu,aplica-se a citada modulação temporal de efeitos à hipótese dos autos.

Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido.

Ex positis, PROVEJOPARCIALMENTEo recurso extraordinário, com fundamento no artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil, a fim de determinar a aplicação ao caso da modulação temporal de efeitos firmada no julgamento da tese do Tema 1.093 de Repercussão Geral.

Ademais, por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).

Publique-se.

Brasília, 14 de janeiro de 2025.

Ministro LUIZ FUX

Relator

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