Informações do processo 2024/0391583-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em
favor de DANIEL MOREIRA DE JESUS, em que se aponta como autoridade
coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação n.
1500657-79.2021.8.26.0599.

Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância
pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas),
às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de
500 (quinhentos) dias-multa.

O Tribunal de origem, ao julgar a apelação defensiva, negou
provimento ao recurso e manteve integralmente a condenação.

Houve trânsito em julgado em 10/12/2021 para a Defesa.

Neste writ, a Defesa sustenta, preliminarmente, a ilegalidade da
prisão efetuada por guardas civis municipais, argumentando que tal ato
configura policiamento ostensivo não contemplado no art. 144, § 8º da
Constituição Federal.

Aduz que, há ilicitude das provas obtidas a partir dessa prisão,
pugnando pela absolvição do paciente por ausência de provas válidas da
autoria e materialidade delitivas. Acrescenta que, no mérito, não há provas
suficientes da finalidade de tráfico, requerendo a desclassificação da conduta
para o art. 28 da Lei de Drogas (posse para consumo pessoal).

Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até o
julgamento final do presente writ. No mérito, pleiteia a absolvição do paciente

ou a desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal.
Pedido liminar indeferido às fls. 63-64.

Informações prestadas às fls. 72-75 e 76-108.

O Ministério Público Federal opinou pela parcial concessão da ordem
(fls. 112-132).

É o relatório.

Verifica-se que o habeas corpus em tela foi impetrado como
substitutivo de recurso próprio/revisão criminal.

Pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do
Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min.
Rosa Weber, julgado em 27/03/2020; AgR no HC n. 147.210, Segunda Turma,
rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo
quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis
Junior, julgado em 10/06/2020).

No caso, verifica-se flagrante ilegalidade, sendo caso de concessão da
ordem.

Quanto à abordagem do paciente, assim se manifestou o Tribunal de
origem (fl. 19):

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 19 de abril
de 2021, por volta das 12h17min, na Rua Isaac Altarugio, nº 1, bairro
Nova Piracicaba, na cidade e comarca de Piracicaba, DANIEL
MOREIRA DE JESUS, trazia consigo, para inequívocos fins de
comercialização a terceiros, 17 porções de maconha, pesando cerca de
54,3g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.

Segundo se apurou, guardas municipais estavam em regular
patrulhamento pelo local dos fatos, quando visualizaram o
denunciado em atividade típica de tráfico, eis que entregava
certo objeto a Felipe Aparecido Pissinato, o qual conduzia um
automóvel GM/Corsa, tendo como passageiro José Vitor Pissinato,
irmão deste.

Em razão disso, os agentes públicos municipais procederam à
abordagem dos três indivíduos e apreenderam na posse de DANIEL o
entorpecente retro descrito e a quantia de R$ 4,30 em espécie, sendo
que uma porção de maconha estava nas mãos do denunciado e as

outras dezesseis em um porta óculos que ele trazia consigo.

Ao contrário do sustentado pelo defensor, a condenação era de rigor.

A preliminar não merece acolhida.

É irrelevante o fato de não terem os guardas municipais poder de
polícia. Qualquer do povo pode prender quem quer que esteja
cometendo um crime. Na hipótese, trazer consigo para fins de
comércio, sem autorização legal, substância entorpecente é, como já
dito anteriormente, crime permanente e, enquanto durar, legítima a
ação de quem quer que seja para prender os autores,
independentemente de ter ou não poder de polícia.

O réu foi pego em atitude típica de tráfico o que legitima a
abordagem .

Quanto ao mérito, a condenação deve ser mantida.

DANIEL, em solo policial, afirmou que foi abordado e com ele havia 07
porções de maconha e R$ 120,00. Pretendia vender a droga e o valor
era resultante do tráfico. Disse que Felipe parou para lhe dar um
cigarro. Avançou o cachorro no guarda Valadão porque ele estava lhe
agredindo com chutes. Já foi por ele abordado anteriormente. Na sua
residência, nada foi localizado (fls. 07/08).

Em juízo, disse que passou em uma "biqueira", onde comprou algumas
porções de maconha. Deu cem reais ao traficante e esperou enquanto
o indivíduo foi pegar o troco. Durante a espera, chegou um automóvel,
que também passou a aguardar o retorno do traficante. Pediu ao
ocupante do veículo (Felipe) um cigarro. No momento em que pegou o
cigarro, os guardas chegaram ao local e os abordaram. Disse aos
agentes que havia apenas comprado maconha. Os guardas lhe
perguntaram se já tinha passagem e, ao responder positivamente, um
deles tirou algo azul de dentro do colete e disse que o interrogado
voltaria para a cadeia. Neste momento, deu um tapa na mão do
agente e falou que assumiria apenas as sete porções de maconha que
trazia consigo, destinadas a seu próprio consumo. O guarda, então,
passou a agredi-lo, razão pela qual seu cachorro avançou no agente,
que deu um chute na cabeça do animal. Já havia visto o referido
policial apenas uma vez. Caso fosse traficante, teria dinheiro para
contratar advogado. Em solo policial, disse ao delegado que estava no
local para comprar o entorpecente.

Em juízo, o guarda municipal Oswaldo Belarmino Valadão Junior
narrou que estavam em patrulhamento de rotina , quando
avistaram um indivíduo debruçado na janela de um veículo,
conversando com os dois ocupantes do automóvel. Realizaram
a abordagem. Os dois homens que estavam no interior do veículo
desembarcaram. O depoente foi responsável por abordar o apelante,
que estava do lado de fora . O recorrente se debateu, resistiu à ação do
agente e mandou que seu cachorro atacasse o depoente, sendo que o

animal mordeu sua perna direita. Outras viaturas vieram em reforço.
Seu colega conseguiu conter o apelante e, em suas mãos,
localizaram uma porção de maconha . O autor trazia consigo
uma pochete/porta-óculos, dentro da qual encontraram mais
algumas porções da mesma substância. Indagado, acabou por
confessar que estava no local para vender o entorpecente, pois estava
sem emprego. Ao ser questionado, um dos indivíduos que se
encontrava no interior do automóvel disse que havia se dirigido ao
local para comprar entorpecente, mas depois mudou sua versão e
disse que apenas daria um cigarro normal ao recorrente. A cena que
visualizou antes da abordagem era típica de venda de drogas.

No mesmo sentido, foi o depoimento do guarda municipal Nilton
Francisco Barbosa.

A testemunha Felipe Aparecido Pissinato, ouvida em solo policial,
afirmou que parou o carro porque o réu, que é seu conhecido de
vista e lhe acenou pedindo um cigarro. Foram abordados por
guardas municipais . Presenciou o guarda encontrando drogas com o
réu. Negou que parou para comprar drogas. É usuário de maconha,
porém não estava comprando de DANIEL. O réu soltou o cachorro para
cima do guarda e disse: pega, pega e o cachorro mordeu a perna do
guarda. Os guardas foram até a casa de Daniel e ficou do lado de
fora, mas nada de ilícito foi localizado (fls. 05).

A testemunha José Vitor Pissinato disse que é irmão de Felipe e disse
que ele parou para dar um cigarro ao réu. Os guardas acharam drogas
com o réu e confirmou que ele determinou que o cachorro avançasse
nos guardas (fls. 06). (grifos nossos).

A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça na matéria
vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas para
a realização das buscas pessoais e sua validade jurídica.

No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (rel. Ministro
Rogerio Schietti, DJe de 25/04/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de
Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente.

Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa
causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial,
baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão
possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos
indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja
na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que
constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar
a diligência.

Fixou-se, ainda, a exigência da chamada referibilidade da medida, ou

seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP,
notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse
de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou
quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar . O objetivo é
impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em
suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações . Por tal
motivo, buscas pessoais praticadas como rotina ou praxe do policiamento
ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, não satisfazem
tais exigências.

No citado leading case, assentou-se que (i) informações de fontes não
identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões
subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como
aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial, atitude suspeita ou
nervosismo ) não preenchem o standard probatório exigido.

O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não
convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência
da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais
resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do
CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§ 1º
do mesmo dispositivo).

Anoto, ademais, que este Colegiado, no HC n. 877.943/MS, de
relatoria do Ministro Rogerio Schietti, definiu que não chegam a representar a
fundada suspeita reações sutis como (i) olhar ou desvio do olhar, (ii) levantar
ou sentar, (iii) andar ou parar de andar, e (iv) mudar a direção ou o passo.

Na espécie, é ainda imperioso destacar a natureza dos agentes que
realizaram a busca pessoal - mais um elemento a retirar-lhe a higidez.

Isso porque, conforme assentado no HC n. 830.530/SP, de relatoria
do Ministro Rogerio Schietti, a realização de busca pessoal pelas guardas
municipais exige, além da fundada suspeita, tratada acima, a pertinência com
sua finalidade, para que seja válida. A tese fixada é a seguinte (grifamos):

20. [...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as
guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além
de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência
com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou
assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como
proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com
permissão para desempenharem atividades ostensivas ou
investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da
criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto.

Assim, a realização de busca pessoal pelas guardas municipais é
excepcional e, para sua validade, deve demonstrar, concretamente, haver clara,
direta e imediata relação com a sua finalidade.

Prossegue-se, no precedente citado (HC n. 830.530/SP), na análise
da questão invocada na decisão do Tribunal de origem:

16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...]
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o
legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a
impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas
os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de
alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo
sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém.
Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é
evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia
ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma
vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar,
abordar ou revistar seus semelhantes.

17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a
fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito
necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização
de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a
possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo
que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou
não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de
revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos
indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca
pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com
atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais
indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito.

18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis
a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por
um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por
outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de
"qualquer do povo". Trata-se de agentes públicos que desempenham
atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-
dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim
como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa
forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e
postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua
estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não
sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de
permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal
correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem
realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados
à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como
verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana

ordinária.

19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra,
a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos
da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não
atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e
instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele
momento.

[...].

21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em
patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude
suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal,
encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas
vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito.

22. Ainda que, eventualmente, se