Informações do processo 2024/0391632-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao embargado para
impugnação:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado pela
Defensoria Pública estadual em favor de RAUAN FELIPE LEME DA SILVA contra
acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no
julgamento da apelação criminal n. 1500205-82.2024.8.26.0302.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância,
às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de
699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa, como incurso nas iras do art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006 (fls. 37-40).

Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que
negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do acórdão de fls. 15-33.

Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de
constrangimento ilegal, pois a quantidade de droga apreendida não é suficiente para
majorar a pena-base.

Aduz ter ocorrido bis in idem, uma vez que a quantidade de droga apreendida
foi considerada na primeira e na terceira fase da dosimetria.

Defende a compensação integral entre a agravante da reincidência e a
atenuante da confissão espontânea.

Pugna pela aplicação do tráfico privilegiado, porquanto não há prova da

dedicação do paciente à atividade delitiva.

Defende a fixação de regime inicial mais brando.

Requer, assim, a concessão da ordem.

Informações prestadas às fls. 358-431.

O Ministério Público Federal, às fls. 435-441, manifestou-se pelo não
conhecimento do writ.

É o relatório. DECIDO.

Na presente impetração, a defesa busca: i) o estabelecimento da basilar no

mínimo legal; ii) a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante
da confissão espontânea; iii) a aplicação do tráfico privilegiado; iv) a fixação do regime
inicial semiaberto.

Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição

ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC
535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da
Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO
CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO
MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO
REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1.
Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus
não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso
próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a
concessão da ordem de ofício.

[...]

3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n.
738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado
em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023).

"[...]

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro
Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal
Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa
Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma,
Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

[...]

6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n.
857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
27/11/2023, DJe de 1/12/2023).

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em
observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão
defensiva.

Conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o magistrado, na fixação das
penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a
personalidade e a conduta social do agente.

In casu, a quantidade de droga apreendida - 64 porções de cocaína, com peso
total aproximado de 587,25g, e 02 porções de maconha, pesando 12,96 g - justifica a
elevação da pena-base.

Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a
fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo
o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância
entorpecente.

A propósito:

“[...]

1. É certo que no caso de fundamentação baseada na
quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n.
11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em
relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP, cabendo ao
magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas
quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares
do tipo penal básico.

[...]" (AgRg no HC n. 778.804/GO, relator Ministro Joel Ilan

Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023).

No mais, “a multirreincidência impede a compensação integral com a
atenuante da confissão" (AgRg no HC n. 723.261/SP, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022).

Todavia, a reincidência específica, por si só, não justifica maior incremento na
fração de aumento, pois a reforma da Parte Geral do Código Penal não mais distinguiu os
efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei
assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.

Confira-se:

“[...]

VI - Segundo a jurisprudência do STJ, mesmo que o réu
ostente condenação anterior por delito idêntico, não merece maior
reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma da Parte
Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais distinção
entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível
que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos
princípios da legalidade e da proporcionalidade.

Agravo regimental parcialmente provido, a fim de
redimensionar a pena do paciente em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e
24 (vinte e quatro) dias de reclusão, mais o pagamento de 14 (quatorze)
dias-multa, mantidos do demais termos da condenação" (AgRg no HC
n. 757.209/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023,
DJe de 14/3/2023).

Nesse passo, observo que as instâncias ordinárias, compensaram a atenuante
da confissão espontânea com uma reincidência genérica e, posteriormente, em razão da
reincidência específica, aumentaram a sanção em 1/5 (um quinto). Ora, predomina nesta
Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da
incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para
justificar o incremento em maior extensão. No caso em apreço, não houve fundamentação
idônea a justificar a escolha de fração superior a 1/6 (um sexto), além do fato de se tratar
de reincidência específica.

De outro lado, os requisitos previstos na causa de diminuição – ser o agente
primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar
organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de
qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena.

Na hipótese em foco, a Corte originária consignou que o paciente é
duplamente reincidente, razão pela qual considerou que o paciente se dedica à atividade
criminosa.

Nesse contexto, mantidos os critérios dosimétricos empregados pelas
instâncias ordinárias, passo ao recálculo da pena.

Primeira fase: conservo a basilar em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Segunda etapa: mantenho a compensação integral entre a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea; em razão da existência de outra
reincidência, majoro a sanção em 1/6 (um sexto), de modo a elevá-la para 06 (seis) anos,
09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa.

Terceira fase: à míngua de causas de aumento e de diminuição de pena, torno a
sanção definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Conservo o modo inicial fechado, haja vista a presença de circunstância
judicial desfavorável e da dupla reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2°, “b", 3°, do
Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Ante o exposto, de ofício, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, a
fim de fixar a pena do paciente em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 22 de novembro de 2024.

Ministro Messod Azulay Neto

Relator

A ta n. 11370 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de outubro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 16/10/2024 às 12:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Processo registrado em 16/10/2024 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Regimental (AgRg):

DESPACHO

Solicitem-se, com urgência , informações atualizadas e pormenorizadas à
autoridade indigitada de coatora e ao juízo de primeiro grau, com envio de senha para
acesso aos autos , a serem prestadas, preferencialmente, pela Central de Processo
Eletrônico - CPE do STJ .

Após, vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Brasília, 21 de outubro de 2024.

Ministro Messod Azulay Neto
Relator