Informações do processo 2024/0392599-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CLAUDIRENE DE
FATIMA BORSATO BORTOLOSO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo em Execução nº 0002165-
75.2024.8.26.0520).

Depreende-se dos autos que a paciente cumpre pena de 24 anos, 1 mês e 21
dias de reclusão por crimes de furto, estelionato, uso de documento falso e tráfico de
drogas. No curso da execução, o juízo de primeiro grau indeferiu pedido de retificação de
cálculo de penas.

No julgamento do agravo em execução penal, o Tribunal de origem negou
provimento ao agravo em execução da defesa (fls. 79-85).

Daí o presente writ, no qual a Defesa aduz que a prática de falta grave não
interrompe o prazo para livramento condicional.

Invoca a aplicação do entendimento firmado na Súmula 441/STJ.

Aponta erro no cálculo de penas realizado na origem, pois utilizou como data-
base para obtenção do livramento condicional, a data de falta grave cometida pela
sentenciada.

Requer a concessão da ordem para determinar a retificação do cálculo de
penas da sentenciada, considerando, como data-base para fins de obtenção ao livramento
condicional, a data da primeira prisão.

As informações foram prestadas às fls. 99-110 e fls. 111-114.

O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 116-118, em parecer assim
ementado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. RACIONALIZAÇÃO NO USO DO
MANDAMUS . LIVRAMENTO CONDICIONAL. COMETIMENTO
DE NOVO CRIME NO CURSO DE EXECUÇÃO ANTERIOR.
TERMO INICIAL. DATA DA ÚLTIMA PRISÃO. INVIABILIDADE
DE CONSIDERAÇÃO DO PERÍODO EM LIBERDADE COMO
PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA. PARECER PELO NÃO
CONHECIMENTO DO WRIT; SE CONHECIDO, PELA
DENEGAÇÃO DA ORDEM.

É o relatório. DECIDO.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do
recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC
535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da
Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe
habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o
não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

[...]

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento
firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou
orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a
recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se
verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...]

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n.
908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado
em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)

[...]

II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em
substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade,
conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF.

[...] Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 935.569/SP, relator Ministro Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)

Passo a analisar a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem
ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Conforme relatado, a defesa espera a retificação do cálculo de pena afastando
a falta grave como marco interruptivo para fins de livramento condicional.

Da análise dos elementos informativos constantes dos autos, verifica-se
flagrante ilegalidade a legitimar a atuação deste Tribunal.

O juízo de execução indeferiu o pedido de retificação do cálculo penal com os
seguintes fundamentos (fl. 16):

Em que pesem os argumentos defensivos, INDEFIRO o
pleito, posto que o fator considerado no cálculo como interruptivo do
lapso temporal necessário para obtenção do livramento condicional foi a
reincidência criminal, ou seja, a prática de fato delituoso – dando
origem, inclusive, ao processo de execução criminal n. 0007256-
17.2022.8.26.0521 – e não mera infração disciplinar.

Embora a ação constitua realmente falta grave, também é fato
típico e antijurídico.

O acórdão recorrido quanto ao ponto (fls. 82-84):

Ao que consta, a sentenciada cumpre penas de 24 anos, 1
mês e 21 dias de reclusão por crimes de furto, estelionato, uso de
documento falso e tráfico de drogas.

A primeira prisão da sentenciada ocorreu em 31 de outubro
de 2000, ao passo que a última delas, por aqueles dois últimos crimes
(tráfico de drogas e uso de documento falso), verificou-se em 26 de
março de 2021, tendo sido condenada à pena de 10 anos, 10 meses e 20
dias de reclusão, correspondendo ao tráfico de drogas a reclusiva de 8
anos e 2 meses

Segundo os cálculos de pena, quer considerado aquele que
teve por termo a quo a data da primeira prisão (31/10/2000), quer aquele
posteriormente homologado pelo Juízo, que tem com data-base o dia da
última prisão da sentenciada (26/03/2021), a consecução do lapso
objetivo para o livramento condicional se dará em 01 de março de 2031,
em ambos os cálculos.

Isso se deve ao fato de que no primeiro deles, acertadamente,
projetou-se o cálculo referente ao crime hediondo a partir da data de seu
cometimento, impedindo que houvesse sua substituição pelas penas
comuns cumpridas anteriormente.

Não se olvide que, por força do artigo 111 da Lei de

Execução Penal, penas impostas por condenações diversas são somadas
e sobre a sua totalidade incidem os lapsos de consecução de benefícios.

Outrossim, ao se elaborar novo cálculo de penas em razão de
condenação superveniente por crime de natureza hedionda, assim como
não se pode desconsiderar o período de tempo havido entre a data da
primeira prisão (por crime comum) e a data da prática do crime
hediondo, igualmente não se pode considerar resgatada a sanção
imposta por esse último delito em substituição à pena anterior de
natureza diversa, invertendo-se a ordem de resgate das reprimendas.

[...]

Por outro lado, cabe assinalar que o C. Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.557.461/SC, sob o
regime de recurso repetitivo, ao pacificar o entendimento de que a
unificação de penas não altera a data-base, firmou também que esta
pode corresponder à data da última prisão do sentenciado.

[...]

No presente caso, como visto, unificadas as penas, por força
da condenação superveniente, preservou-se o tempo de cumprimento de
pena referente aos crimes comuns, projetando-se a partir da última
prisão, data da prática do crime de natureza hedionda, o lapso de 2/3
relativo a este delito, impedindo, corretamente, que houvesse sua
substituição ou antecipação pelo período de expiação das reprimendas
dos crimes comuns.

Daí porque em ambos os cálculos a previsão para livramento
condicional coincide em 01 de março de 20311.

Por tais motivos, o recurso defensivo não comporta
acolhimento.

O entendimento firmado pelas instâncias ordinárias está em desacordo com
a jurisprudência pacificada por essa Corte no sentido de que a prática de falta grave,
ainda que consistente em cometimento de novo delito, não interrompe o prazo para a
concessão de livramento condicional, por constituir requisito objetivo não contemplado
no art. 83 do Código Penal. No mesmo sentido dispõe a Súmula n.º 441 desta Corte
Superior de Justiça, in verbis: "A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de
livramento condicional."

A propósito:

[...]

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
estabelece que a prática de falta grave ou crime no curso da execução
penal somente pode alterar a data-base para progressão de regime, não
surtindo efeito sobre o requisito objetivo para livramento condicional,
comutação e indulto.

5. A análise realizada pelo Tribunal de origem não está em

linha com a jurisprudência desta Corte, que veda a alteração da data-
base para livramento condicional em razão de falta grave.

IV. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR AO
JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE RETIFIQUE O CÁLCULO DE PENA,
AFASTANDO A INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL PARA
FINS DE CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL.

(HC n. 928.624/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira,
Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 17/12/2024.)

[...]

2. A jurisprudência sedimentada neste Superior Tribunal de
Justiça é no sentido de que a prática de falta grave ou crime no curso da
execução penal, somente pode ensejar a alteração da data-base para a
progressão de regime, não surtindo qualquer efeito no que tange ao
requisito objetivo para o livramento condicional, comutação e indulto,
nos termos dos enunciados n. 441, 534 e 535 deste STJ.

3. "Quanto à progressão de regime prisional, considera-se
data-base o dia da última prisão, desde que não tenha o sentenciado
cometido falta de natureza grave, após o encarceramento, que justifique
a interrupção do prazo, nos termos do enunciado n. 534 da Súmula/STJ
('A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a
progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir
do cometimento dessa infração')" (AgRg no HC n. 441.553/ES, Quinta
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 8/4/2019).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 675.459/RJ, relator Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022.)

Dessa forma, estando o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em
desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no
caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no
Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver
entendimento dominante acerca do tema."

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. No entanto, concedo habeas
corpus de ofício para cassar o acórdão questionado e determinar que o juízo da execução
penal proceda à retificação do cálculo penal para fins de concessão do livramento
condicional, desconsiderando a falta grave.

Intime-se, com urgência, a origem para cumprimento.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 04 de fevereiro de 2025.

Ministro Messod Azulay Neto
Relator