Informações do processo 2024/0390452-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO contra decisão de inadmissibilidade de recurso especial, fundado na
alínea “a" do art. 105, III, da Constituição Federal, que desafia acórdão proferido pelo
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação
Criminal n. 1500817-24.2023.8.26.0603.

Consta dos autos que FELIPE VICTOR DE OLIVEIRA TORRES, ora agravado,
foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além
do pagamento de 333 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma
privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação defensiva, para aplicar
a fração máxima relativa ao privilégio, fixando a pena definitiva no patamar de 1 ano e
8 meses de reclusão, e pagamento de 167 dias-multa, com substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à
comunidade e limitação de finais de semana. Confira-se a ementa do acórdão recorrido:

“Tráfico privilegiado - Apelante avistado junto ao
portão de sua residência com “tijolo de maconha" em suas
mãos - Fuga para o interior do quintal que motivou
investida de policiais militares- Certeza visual autorizadora
da prisão em flagrante - Hipótese contemplada no artigo
302 do Código de Processo Penal - Violação de domicílio
não caracterizada - Posterior apreensão de bolsa com
outros 11 “tijolos" da mesma erva, cuja guarda foi admitida
pelo apelante - Alegação de ignorância sobre o conteúdo
da bolsa, divorciada da realidade de confesso usuário de
maconha - Redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de
Drogas elevado ao grau máximo, eis que se trata de
aparente “mula estática", dada a condição de mero
“guardador" de entorpecentes - Apelante primário,
parcialmente confesso e com emprego fixo - Pena reduzida
ao cumprimento de 01 ano e 08 meses de reclusão, em
regime aberto, e pagamento de 167 dias-multa, na base
mínima, substituída a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, consistentes na prestação de

serviços à comunidade e limitação de finais de semana,
pela duração da pena substituída, sem prejuízo da multa
acima estabelecida - Preliminar rejeitada - Recurso da
Defesa conhecido e provido em parte." (fl. 279)

Em sede de recurso especial (fls. 295/316), o Parquet apontou violação do art.

33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, insurgindo-se contra a aplicação da causa de
diminuição da pena em sua fração máxima, considerando a expressiva quantidade de
droga apreendida com o agravante (9 kg de maconha). Acrescenta que a condição de
"mula" do tráfico, por si só, não autoriza a redução da pena no patamar mencionado.

Requer o provimento do recurso para que seja restabelecida a fração de 1/3
para a minorante do tráfico privilegiado, aplicada na sentença condenatória.

Contrarrazões da parte recorrida às fls. 341/345.

O recurso especial foi inadmitido pelo TJ/SP em razão da incidência da Súmula

n. 7 do STJ, que veda o reexame de matéria fático-probatória (fls. 384/386), sendo o
fundamento de inadmissão impugnado no agravo em recurso especial acostado às fls.
396/405.

Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao
Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso
especial (fls. 431/434).

É o relatório.

Decido.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial,
passo à análise do recurso especial.

Em relação ao patamar aplicado à causa de diminuição prevista no § 4º do art.

33 da Lei de Drogas, o Tribunal de origem assim se manifestou:

"Com efeito, não foi o apelante Felipe surpreendido
no ato de vender maconha para quem quer que fosse e
tampouco apreendeu a polícia militar balança, dinheiro ou
embalagens que pudessem sugerir o fracionamento e
comercialização daquela droga. Por outro lado, também
integra o tipo penal previsto no artigo 33, da Lei de drogas
o verbo “guardar", exatamente a conduta confessada por
Felipe.

Os tabletes de maconha alcançaram o peso total de
9,1kg, quantidade esta bastante significativa, e indicativo
certo de que aquele entorpecente tinha por destino o
tráfico e não mero uso próprio, mesmo sendo Felipe
possuidor de bons antecedentes e exercer ocupação lícita,
frentista de um posto de combustíveis.

Portanto, não há divergência na prova acusatória
que permita invalidar a apreensão das drogas encontradas
na posse e residência de Felipe, bem como que aquele
entorpecente fosse de seu real conhecimento e destinado
ao tráfico, pois se trata de mais de 9kg de maconha.

O tráfico privilegiado resultou na aplicação do
redutor de 1/3 das penas, sob o fundamento de que a
quantidade de maconha apreendida é bastante
significativa, 9,1kg. Com efeito, não se trata de pouca
droga, entretanto, diante da condição de aparente “mula

estática" de Felipe, e também tendo em conta que nenhum
valor em dinheiro foi localizado em seu poder, entendo
cabível o redutor máximo postulado pela Defesa, qual seja,
a fração de 2/3, o que implica na redução das penas ao
patamar de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime
aberto, e pagamento de 167 dias-multa, na base mínima.

A substituição da pena privativa de liberdade será
concretizada em prestação de serviços à comunidade e
limitação de finais de semana, pela duração da pena
substituída, sem prejuízo da multa acima estabelecida."
(fls. 282/283)

Da leitura dos excertos, verifica-se que a Corte bandeirante aplicou a fração
máxima (2/3) da minorante relativa ao tráfico privilegiado em razão dos predicados
favoráveis apresentados pelo agravante, com destaque ao exercício de emprego fixo,
bem como pelo reconhecimento da sua condição de "mula estática" do tráfico,
considerando que não praticou nenhum ato de mercancia, tampouco foram
apreendidos petrechos de comercialização da droga em sua posse.

Sobre o tema, a Terceira Seção do STJ, em sessão realizada em 27/4/2022, no
julgamento do HC 725.534/SP, revitalizou seu entendimento pretérito sobre a
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto
para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado),
nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos, na linha intelectiva
dos seguintes precedentes (grifos nossos):

D IREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA.
PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão
monocrática que denegou habeas corpus, para manter a
condenação do agravante por tráfico de drogas, com pena
fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão em regime
semiaberto e 417 dias-multa, conforme art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006.

2. A defesa alegou desproporcionalidade na
aplicação da minorante do tráfico privilegiado,
considerando a quantidade de 698g de maconha
apreendida, e pleiteou a aplicação da causa especial de
diminuição de pena na fração máxima de 2/3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a
quantidade de 698g de maconha apreendida justifica a
aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração
mínima de 1/6, conforme jurisprudência consolidada. III.
RAZÕES DE DECIDIR

4. A jurisprudência desta Corte permite a valoração
da quantidade e da natureza da droga apreendida tanto
para a fixação da pena-base quanto para a modulação da

causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343
/2006, desde que não tenham sido considerados na
primeira fase do cálculo da pena.

5. A quantidade de droga apreendida, por si só, não
é fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, §
4º, da Lei 11.343/2006, mas pode justificar a aplicação da
redução no patamar mínimo, conforme precedentes do
STF e STJ.

6. A decisão agravada foi mantida, pois os
argumentos da defesa deixaram de apresentar novos
elementos capazes de alterar o entendimento
anteriormente firmado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza
da droga apreendida podem ser consideradas para a
modulação da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que não utilizadas
na primeira fase do cálculo da pena. 2. A quantidade de
droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para
afastar a minorante, mas pode justificar a aplicação da
redução no patamar mínimo."

(AgRg no HC n. 977.499/MG, relator Ministro Carlos
Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS),
Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. APLICAÇÃO EM PATAMAR DIFERENTE
DO MÁXIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza do
entorpecente apreendido podem servir de fundamento para
a majoração da pena-base ou para a modulação da fração
da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343
/2006, desde que, nesse último caso, não tenha sido
utilizada na primeira fase dosimétrica.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.183.527/SC, relator Ministro
Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em
1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)

Esse novo enquadramento, por sinal, alinha-se com a tese estipulada em
repercussão geral pelo STF, no Tema 712:

"Possibilidade, em caso de condenação pelo delito
de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da
natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da
pena-base quanto para a modulação da causa de
diminuição prevista no art. 33, par. 4º., da Lei 11.343/2006.

Tese:

As circunstâncias da natureza e da quantidade da
droga apreendida devem ser levadas em consideração
apenas em uma das fases do cálculo da pena."

Assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores
(quantidade e natureza das drogas) quando não utilizados para elevação da pena-
base, sendo adequada sua utilização na modulação do quantum de redução da pena.

Nesse sentido (grifos nossos):

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA.
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E
NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO
PROPORCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343
/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas
terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando
forem reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas
ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o
quantum dessa redução, os Tribunais Superiores
decidiram que a quantidade e a natureza da droga
apreendida, além das demais circunstâncias do delito,
podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo
para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o
envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC
401.121/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e
AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julga do em 23/5/2017, DJe
30/5/2017).

3. No caso, as instâncias ordinárias aplicaram o
redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/2 levando em
consideração a natureza da droga, haja vista que foram
apreendidos 42 gramas de cocaína e 4 gramas de crack,
além de 482 g de maconha.

4. Dessa forma, tendo sido apresentados
fundamentos válidos para se afastar a aplicação da
minorante em sua totalidade, a escolha do índice de
redução é questão afeta à atividade discricionária do
julgador, sujeita a revisão apenas nas hipóteses de
flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica na
hipótese.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.097.601/PR, relator Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe
de 4/10/2022.)

A GRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.
11.343/2006. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA CONCEDIDA NA FRAÇÃO DE 1
/2. PROPORCIONALIDADE DIANTE DA QUANTIDADE
DE DROGA APREENDIDA (136,810G DE MACONHA E,
APROXIMADAMENTE, 19,590G DE CRACK) . AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta
Corte, por se tratar de questão afeta a certa
discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é
passível de revisão em habeas corpus apenas em
hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante
ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de
maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
Ademais, de acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de
Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução
de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que
seja primário, portador de bons antecedentes, não se

dedique a atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Precedentes.

2. No caso em apreço, foi concedida a minorante na
fração de 1/2 com a readequação da pena para 2 anos e
11 meses de reclusão e pagamento de 291 dias-multa, em
relação ao delito de tráfico, totalizando 3 anos e 5 meses
de reclusão, além do pagamento de 301 dias-multa, em
razão do concurso formal com o crime previsto no art. 163,
III, do Código Penal.

3. Diante do novo quantum da sanção definitiva,
fixada a pena-base no mínimo legal, por serem favoráveis
ao agravado as circunstâncias judiciais, e concedido o
redutor, ainda que em fração inferior ao máximo, foi
abrandado o regime prisional para o aberto e substituída a
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos
termos do art. 44 do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 529.610/SP, relator Ministro
Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em
18/2/2020, DJe de 27/2/2020.)

Ademais, conforme entendimento sedimentado neste Superior Tribunal de
Justiça, " [o] fato de a agente atuar como "mula" do tráfico de drogas, embora não
afaste, por si só, o direito ao privilégio, autoriza a sua modulação na fração mínima
" (AgRg no REsp n. 2.175.758/RJ, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em
5/3/2025, DJEN de 11/3/2025).

Assim, considerando que a quantidade de drogas não foi utilizada para
valoração negativa de circunstância judicial presente na primeira fase da dosimetria da
pena, e considerando, ainda, que o agravante atuava na condição de "mula" a serviço
do narcotráfico, mostra-se adequada a manutenção da fração de 1/3, referente à causa
de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, fixada pelo juízo
de primeiro grau de jurisdição.

Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com
fundamento nos arts. 932, V, do CPC, e 34, XVIII, "c", do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, dar-lhe provimento para restabelecer a pena
imposta ao agravante na sentença condenatória de fls. 213/226.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 23 de julho de 2025.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator