Informações do processo RE 1520981

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS PELO MESMO CONTRIBUINTE. TEMA RG Nº 1.099. MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ADC Nº 49/RN. RESSALVA: PROCESSOS PENDENTES. IMPETRAÇÃO POSTERIOR. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“REEXAME NECESSÁRIO - Considerado interposto em face do artigo 14, parágrafo 1º, da Lei nº 12.016/2009.

PROCESSO CIVIL Recurso de Apelação que preenche adequadamente os requisitos do artigo 1.010, do CPC Preliminar de não conhecimento rejeitada.

PROCESSO CIVIL Cabimento do mandado de segurança preventivo Não configuração de inépcia da inicial ou ilegitimidade passiva - Justo receio de violação do direito líquido por parte de autoridade coatora - Ação mandamental que, diante da concreção dos efeitos jurídicos perseguidos na impetração, não se revela tratar a hipótese de mandamus contra lei em tese - Necessidade da impetração para o resguardo do direito perseguido.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ICMS Pretensão de afastamento da exigência do tributo sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos da mesma empresa Inadmissibilidade de tributação Não concretização da hipótese de incidência do ICMS, eis que exige a circulação de mercadoria e a mudança da propriedade Situação que implica simples deslocamento de bens Súmula nº 166 e Tema nº 259, do C. STJ Precedentes desta C. Câmara - Julgamento do Tema nº 1.099 pela Suprema Corte, com a fixação da tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” - Tese jurídica de natureza vinculativa, nos termos do artigo 927, III, do CPC. Modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49/RN, em sede de Embargos de Declaração, que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099, do próprio C. STF e na Súmula 166, do C. STJ Precedentes desta Corte de Justiça Parcial acolhimento da remessa necessária apenas para limitar a concessão a segurança para o final do exercício financeiro de 2023 - Incontroversa a não incidência do tributo a partir do ano de 2024. R. Sentença reformada em parte.

Reexame necessário, considerado interposto, parcialmente provido. Recurso da FESP improvido.” (e-doc. 13, p. 2-3).

2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 17).

3. No presente recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente sustenta que a Corte estadual não observou a modulação dos efeitos da ADC nº 49/RN.

3.1. Discorre sobre a distinção entre a questão julgada em precedente do Superior Tribunal de Justiça e o presente caso. Argumenta que "indefinições que ainda pairam sobre os destinos da ADC nº 49" (e-doc. 19).

4. Nas contrarrazões, a parte recorrida sustenta que o recorrente não comprovou a repercussão geral. Afirma que existe entendimento consolidado nos Tribunais superiores sobre a questão discutida (e-doc. 21).

É o relatório.

Decido.

5. O recurso merece prosperar.

6. Nos embargos de declaração na ADC nº 49/RN, o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos, para o ano de 2024, na declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS em deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma pessoa jurídica, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021).

7. Ainda fixou a Suprema Corte que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos ao creditamento do tributo.

8. Confira-se a ementa do acórdão dos embargos de declaração na ADC nº 49/RN:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”

(ADC nº 49-ED/RN, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/04/2023, p. 15/08/2023).

9. Compulsando os autos, verifica-se que o presente mandado de segurança foi impetrado em 19/08/2022 (e-doc. 1), ou seja, após a publicação do marco estabelecido na ADC nº 49/RN (29/04/2021). Logo, a situação apresentada neste processo está abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na referida ADC. Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCIDÊNCIA. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. No julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”. 3. Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 4. Na modulação, constou, ainda, que, “exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”. 5. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 26/10/2022, APÓS a data da publicação da ata do julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (04/05/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso – especialmente porque os Estados disciplinaram a transferência de créditos do ICMS por meio do Convênio 178/2023, o qual foi ratificado pelo Estado de São Paulo. 6. Assim, a segurança deve ser concedida em parte, para que o creditamento do ICMS se realize a partir do exercício financeiro de 2024, segundo os critérios do Convênio Confaz 178, de 2023 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento.”

(RE nº 1.488.103-ED/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 05/06/2024, p. 11/06/2024).

10. Ainda sobre o tema, cito as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.513.355/SP, de minha relatoria, j. 24/09/2024, p. 25/09/2024; RE nº 1.494.085/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23/05/2024, p. 27/05/2024; RE nº 1.493.746/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/05/2024, p. 23/05/2024; RE nº 1.490.990/SP, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 15/05/2024, p. 17/05/2024; e RE nº 1.491.283/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10/05/2024, p. 14/05/2024.

11. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).

12. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.

13. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordináriopara afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema RG nº 1.099 e da ADC nº 49/RN até o exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos embargos de declaração na ação direta.,

Publique-se.

Brasília, 19 de novembro de 2024.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator