Informações do processo 2024/0416290-9

THIAGO DA SILVA FRANCISCO DOS SANTOS agrava da decisão
que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a",
da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500567-16.2023.8.26.0530.

Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau, a 1
ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais multa, pela prática do
crime de tráfico de drogas.

O Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público a
fim de afastar a incidência da minorante e tornar a reprimenda definitiva em 5 anos
de reclusão, em regime semiaberto, mais multa.

Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação dos arts. 33, §
2º, "c", 44 e 59, todos do Código Penal; 240 e 244, ambos do CPP e 33, § 4º, da
Lei 11.343/2006.

Aduz que são ilícitas as provas derivadas da busca pessoal. Requer a
absolvição ou, subsidiariamente, aponta o cabimento do redutor do art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 e seus consectários.

O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado
pelo Tribunal de origem, o que motivou a interposição deste agravo.

O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo provimento do
agravo mas pelo não provimento do recurso especial.

Decido.

I. Admissibilidade

O agravo é tempestivo e infirmou adequadamente os fundamentos da
decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.

O recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência
do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais
pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência
de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivo por que avanço
na análise de mérito da controvérsia.

II. Busca pessoal

Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca
pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada
suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis
que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de
busca domiciliar".

Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para
a realização de tal medida. Confiram-se:

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal
ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada
suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade,
descrita com a maior precisão possível, aferida de modo
objetivo e devidamente justificada pelos indícios e
circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na
posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que

constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se
executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se
limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que
esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou
papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma
necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade
legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto
para abordagens e revistas exploratórias ( fishing expeditions),
baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos,
atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma
proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração
penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas
como “rotina" ou “praxe" do policiamento ostensivo, com
finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas
pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações
de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou
intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não
demonstráveis de maneira clara e concreta , baseadas, por
exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de
descrição concreta e precisa , pautada em elementos objetivos , a
classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência
como suspeita , ou de certa reação ou expressão corporal como
nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada
suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos –
independentemente da quantidade – após a revista não convalida a
ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada
suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência.
Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de
arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de
delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de
situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a
medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal
resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida,
bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de
causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal
do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

( RHC n. 158.580/BA , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe
25/4/2022, grifos no original)

Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, “A conclusão alcançada no
RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos
Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020),

no sentido de que ‘a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não
da reação ou forma de vestir [...] constitui uma apreciação subjetiva que, ante a
ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da
medida [busca pessoal]’" (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a
suspeita? O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro
Rogerio Schietti – 10 anos de STJ . BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito;
VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409).

No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser
necessário para uma busca pessoal:

(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se
promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre
com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que
tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de
interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de
urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d)
que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas
atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou
à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a
realização de uma detenção.

(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina.
Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes.
Disponível em:

https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pd f
, acesso em: fev. 2022)

Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa
compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca , ao
firmar a tese, no HC n. 208.240/SP , de que "A busca pessoal, independente de
mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que
a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam
corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo,
orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".

III. O caso dos autos

Na hipótese dos autos, de acordo com a denúncia, os fatos transcorreram

da seguinte forma (fls. 65-66):

Consoante restou apurado, no dia do fato, policiais militares em
patrulhamento depararam-se com o denunciado, o qual, ao avistar
a viatura, jogou um objeto no chão.

Abordado, com ele foram encontrados dez pinos de cocaína e R$
71,50 (setenta e um reais e cinquenta centavos) em dinheiro.

Questionado se havia mais drogas escondidas nas proximidades, o
denunciado indicou aos policiais um monte de areia, onde foi
encontrado o restante das drogas acima descritas, bem como uma
balança de precisão no interior de uma bolsa.

A Corte estadual considerou válida a medida com base nos fundamentos
a seguir (fls. 211-212):

Isso porque, o apelante foi abordado em local conhecido como
ponto de tráfico, depois que jogou um objeto ao chão, assim que
percebeu a aproximação da equipe policial. Essa atitude, por certo,
levantou suspeita concreta a propósito da ocorrência de alguma
irregularidade, de sorte que a abordagem foi adequada, tanto que
a desconfiança dos policiais se concretizou, com a apreensão de
quantidade razoável de drogas variadas em poder de acusado e
também em um local próximo indicado por ele.

Segundo consta dos autos, policiais militares em patrulhamento
ostensivo depararam-se com o acusado em local conhecido como ponto de tráfico,
o qual assim que percebeu a presença da guarnição "jogou um objeto ao chão" (fl.
211). Tais elementos, em conjunto, indicam objetivamente a existência de funda
suspeita de que o objeto abandonado contivesse substâncias ilícitas e de que
houvesse mais itens proibidos em posse do acusado (fundada suspeita de posse de
corpo de delito).

Diante dos fatos reconhecidos pelas instâncias ordinárias, não há como
reputar ilícita a busca pessoal neste caso, a despeito do esforço defensivo.

Cabe frisar, aliás, que a apreensão das drogas não decorreu da revista
pessoal do paciente, porquanto o objeto havia sido dispensado anteriormente, de
modo que não estava mais junto ao seu corpo.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA
PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE
DELITO. TRANCAMENTO DO PROCESSO.
IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

2. No caso, além das informações anônimas recebidas pelos
policiais a respeito da traficância no local onde estava o paciente,
os agentes públicos ressaltaram que ele demonstrou nervosismo e
dispensou uma sacola no chão quando avistou a guarnição. Com
efeito , o ato de dispensar uma sacola na rua ao notar a
aproximação da guarnição, somado ao nervosismo
demonstrado e à denúncia anônima pretérita de que o acusado
estava praticando o crime de tráfico de drogas no local, indica
a existência de fundada suspeita de que o recipiente contivesse
substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de
mais objetos relacionados ao crime .

3. Cabe frisar, aliás, que a apreensão das drogas não decorreu da
revista pessoal do paciente, porquanto a sacola com tais objetos
havia sido por ele dispensada em via pública anteriormente, de
modo que não estava mais junto ao seu corpo.

4. Ordem denegada.

( HC n. 742.815/GO , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe
31/8/2022)

IV. Redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006

Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de
Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que
este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso
porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior
Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve
como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais
traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes
um meio de vida." ( HC n. 437.178/SC , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , 5ª T., DJe
11/6/2019).

No caso, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento
motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as
circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam
com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa
frequência e anterioridade, a atividades criminosas.

Para tanto, salientou a Corte estadual, ao julgar o recurso de apelação (fl.
222, destaquei):

Por outro lado, na terceira etapa, a despeito da primariedade do
acusado, tem-se que não era mesmo razoável a aplicação da regra
prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois é evidente que
vinha se dedicando a atividade ilícita e estava envolvido com
organização criminosa.

Afinal, além de não comprovar qualquer atividade lícita e alegar
que era traficante desde os 12 anos de idade, o acusado contava
com diversos registros por atos infracionais, dois deles por
crimes equiparados ao tráfico e com imposição de medidas
socioeducativas (fls. 27/28).

Ora, essas circunstâncias, se não servem para aumentar a pena,
evidenciam que o apelante não é novato no tráfico. O benefício
legal, que deve ser reservado para aqueles traficantes eventuais,
que, ao contrário do acusado, não fazem do crime seu meio de
vida, de maneira que, ainda que o ato infracional não posse ser
usado para agravar a pena, evidencia que não é traficante daqueles
de “primeira viagem", a ponto de justificar o tratamento mais
rigoroso.

Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, em sessão
ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por
ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que,
embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o
registro de ato(s) infracional(is) possa ser usado como elemento caracterizador de
dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento
idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de
Drogas.

Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação
jurisprudencial, entendimento intermediário de que o histórico infracional pode ser
considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por
meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias
excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente
documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos
com o crime em apuração.

Assim, tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados
pelo ora paciente, enquanto ainda adolescente, foram graves (condutas análogas ao

tráfico de drogas); b) os registros infracionais estavam devidamente documentados
nos autos principais (de sorte a não pairarem dúvidas sobre o reconhecimento
judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos
infracionais e o crime objeto deste habeas corpus, entendo que não há como se lhe
reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do

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