Informações do processo ARE 1530835

DECISÃO:

Trata-se de agravo (e-doc. n° 31) contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado (e-doc. n° 16): 

‘’CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA SELIC. VALORES RECEBIDOS EM REPETIÇÃO INDÉBITO. IRPJ E CSLL: NÃO INCIDÊNCIA. STF: RE 1.063.187/SC, TEMA 962. PIS E COFINS: INCIDÊNCIA. STJ: PRECEDENTES. NÃO EXTENSÃO DOS EFEITOS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA - OU JUDICIAL - NA VIA MANDAMENTAL: IMPOSSIBILIDADE.

1. Acerca da primeira questão vertida nestes autos - não incidência do IRPJ e da CSLL sobre valores recebidos a título de taxa SELIC em repetição de indébito - o C. Superior Tribunal de Justiça tinha firmado entendimento, em sede de Recurso Especial, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos - REsp nº 1.138.695 -, no sentido de que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL ” (Tema 505).

2. Fato, porém, que o E. Supremo Tribunal Federal, também em repercussão geral - RE nº 1.063.187 -, fixou a tese (Tema 962) de que não incide tais tributos sobre a taxa SELIC nos casos de repetição de indébito tributário, inclusive na realizada por meio de compensação (RE nº 1.063.187/SC, Plenário, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 27/09/201, DJe 16/12/2021).

3. Dessa forma, forçoso concluir pela não-incidência de IRPJ e da CSLL sobre os valores recebidos a título de taxa SELIC, na repetição e/ou compensação de indébito tributário, devendo ser assegurado o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, obedecida a modulação fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos embargos de declaração interpostos no referido precedente, nos seguintes termos: “ (...)

3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral." (EDcl no RE nº 1.063.187/SC, Plenário, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 02/05/2022, DJe 16/05/2022).

4. Com tais apontamentos, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa SELIC e observada a prescrição quinquenal - já, inclusive, assentada na r . sentença, Id. 253558795 -, e a legislação vigente na data do encontro de contas, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 16/09/2021.

5. O mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa - ou judicial -, em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF.

6. Precedentes: RE 1.372.080/SP, Relator Ministro GILMAR MENDES, j. 27/04/2022, DJe 03/05/2022; RE 1.367.549/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, DJe 02/03/2022.

7. Já no que atine à incidência do PIS e da COFINS sobre valores recebidos a título de taxa SELIC em repetição de indébito, impende assinalar que o aqui examinado precedente firmado pelo C. STF - RE nº 1.063.187, Tema 962 - tratou especificamente da não incidência do IRPJ e da CSLL, registrando, que para fins da referida tributação, os ingressos financeiros correspondentes aos juros SELIC vinculados a repetição de indébitos federais não podem ser considerados acréscimo patrimonial, conceito este que não se confunde com o de faturamento.

8. Registre-se que as bases de cálculo do PIS e COFINS, bem como as deduções admitidas, estão discriminadas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Para ambas, a base de cálculo é "o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil".

9. Nessa linha, a base de cálculo do PIS e da COFINS, inobstante continue sendo o "faturamento mensal", equivalente à "receita bruta", na forma prevista no art. 12 do DL 1.598/77, foi ampliado de modo a abranger, também, "todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica", nos termos do art. 1º, §1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, sem que haja malferimento ao conceito de receita bruta previsto no artigo 110 do CTN. 10. Desta forma, os juros pela taxa SELIC, pagos na restituição do indébito, ou mesmo incidentes nos depósitos judiciais, constituem receitas auferidas e, assim, devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS.

11. O C. Supremo Tribunal Federal vem decidindo que essa discussão, isto é, sobre a incidência de PIS e COFINS sobre juros mora e correção monetária (taxa SELIC) na restituição de tributos recolhidos a maior, demanda a análise de legislação infraconstitucional, vale dizer, as Lei nºs 10.637/02 e 10.833/2003. A propósito: RE nº 1.327.705 AgR/RS, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 17/08/2021, p. 25/08/2021; RE nº 1.164.545-AgR/SC, Relator Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 29/11/2019, p. 12/12/2019; RE 1.321.001/RS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, decisão de 31/05/2021, p. na mesma data e, a final, ARE 1.316.580/SC, Relator Ministro LUIZ FUX, Pleno, j. sessão virtual de 28/05 a 07/06/2021, DJE 22/06/2021.

12. E, nesse contexto, o E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, na repetição de indébito, os valores referentes à incidência da taxa SELIC compõem a base de calculo das contribuições em testilha.

13. Nesse exato sentido, AgInt no REsp 1.949.816/RS, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, j. 14/02/2022, DJe 16/02/2022; AgInt no REsp 1.946.567/SC, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, j. 13/12/2021, DJe 16/12/2021; AgInt no REsp 1.925.578/RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, j. 03/11/2021, DJe 08/11/2021, eAgInt nos EDcl no REsp 1.922.734/PR, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, j. 14/09/2021, DJe 20/09/2021.

14. Com efeito, aquela E. Corte Superior, em recurso repetitivo, firmou tese segundo a qual os juros de mora componentes da repetição do indébito tributário têm natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa - REsp nº 1.138.695/SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 22/05/2013, DJe 31/05/2013.

15. Assim, entendeu que nessa mesma lógica, tratando-se os juros de mora de lucros cessantes, adentram também a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS na forma do art. 1º, §1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que compreendem "a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica".

16. No mesmo andar, esta C. Corte, inclusive a presente E. Turma julgadora, na AC nº 5005733- 95.2018.4.03.6114/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, Quarta Turma, j. 21/03/2022, DJF3 25/03/2022; na AC nº 5001380-89.2021.4.03.6119/SP, Relatora Juíza Federal convocada GISELLE DE AMARO E FRANÇA, Sexta Turma, j. 02/03/2022, DJF3 07/03/2022, e, a final, na AC nº 5009002-72.2018.4.03.6105/SP, Relator Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO, Terceira Turma, j. 18/02/2022, DJF3 21/02/2022.

17. Apelação, interposta pela impetrante, a que se nega provimento.

18. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial a que se dá parcial provimento no sentido de afastar a possibilidade de restituição conferida pelo MM. Juízo a quo, na forma aqui explicitada, mantendo-se a r. sentença em seus demais e exatos termos.’’

Opostos embargos de declaração por ambas as partes, os embargos da parte impetrante não foram conhecidos (e-doc n° 29) e os opostos pela União foram acolhidos, em parte, para sanar obscuridade (e-doc. n° 23)

Apresentadas contrarrazões pela União (e-doc. n° 27)

No recurso extraordinário (e-doc. n° 20), a recorrente alega violação aos arts. 195, I, “b”, 145, §1º, 150, I e 239 da CF/88.

Aduz que o tribunal de origem desrespeitou o conceito constitucional de “faturamento/receita bruta” e requer que seja reconhecida a impossibilidade de incidência do PIS e da COFINS sobre a SELIC aplicados na repetição do indébito, além do direito de compensar os valores recolhidos e apropriar os créditos de PIS/COFINS descontados caso a tributação dos juros tenha gerado redução do saldo credor.

Na decisão de admissibilidade a Vice-Presidência do Tribunal a quo não admitiu o apelo extremo, por entender que a discussão demanda o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis nº s 10.637/02 e 10.833/03), tornando reflexa eventual ofensa à Constituição Federal (e-doc. n° 29).

É o relatório

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.063.187, de minha relatoria (Tema n° 962 da Repercussão Geral), assentou a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic - ou outros índices de juros de mora e correção monetária - recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

Referido paradigma restou, assim, ementado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.

1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.

2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.

3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.

4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: ‘É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário’.

5. Recurso extraordinário não provido.”

Após, ao apreciar os embargos declaratórios no citado precedente, o Tribunal delimitou o alcance da tese suscitada, no sentido de que essa orientação deve ser “aplicada apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial”.

A Corte de origem fez a distinção entre o caso concreto e o decidido no julgamento do Tema 962 da repercussão geral, vez que esse entendimento não tratou das contribuições ao PIS e à COFINSIn verbis. (e-doc. n° 16, p. 13-21): 

‘’Já no que atine à incidência do PIS e da COFINS sobre valores recebidos a título de taxa SELIC em repetição de indébito, impende assinalar que o aqui examinado precedente firmado pelo C. STF - RE nº 1.063.187, Tema 962 - tratou especificamente da não incidência do IRPJ e da CSLL, registrando, que para fins da referida tributação, os ingressos financeiros correspondentes aos juros SELIC vinculados a repetição de indébitos federais não podem ser considerados acréscimo patrimonial, conceito este que não se confunde com o de faturamento.

Nesse diapasão, decidir diferentemente seria ampliar de forma indevida a decisão exarada pela Suprema Corte em outro precedente.

Registre-se que as bases de cálculo do PIS e COFINS, bem como as deduções admitidas, estão discriminadas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Para ambas, a base de cálculo é ‘o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil’.

Nessa linha, a base de cálculo do PIS e da COFINS, inobstante continue sendo o ‘faturamento mensal’, equivalente à "receita bruta", na forma prevista no art. 12 do DL 1.598/77, foi ampliado de modo a abranger, também, ‘todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica’, nos termos do art. 1º, § 1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, sem que haja malferimento ao conceito de receita bruta previsto no artigo 110 do CTN.

Em palavras outras, quanto à base de cálculo de contribuições em questão, tem-se que ela corresponde à receita bruta decorrente da venda de bens e serviços, bem como todas as outras receitas auferidas pelo contribuinte.

Os juros pela taxa SELIC, pagos na restituição do indébito, constituem receitas auferidas e, assim, devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS.

Dessa maneira, submetida a parte impetrante ao regime não-cumulativo previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, os juros moratórios e a correção monetária pela taxa SELIC integram a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ao contrário do aqui demandado, não são aplicáveis ao PIS e à COFINS as orientações jurisprudenciais atinentes à IRPJ e CSLL, na medida em que se tratam de tributos essencialmente distintos e, consequentemente, tratados de forma diferenciada pela jurisprudência.

Vale destacar que o C. Supremo Tribunal Federal vem decidindo que essa discussão, isto é, sobre a incidência de PIS e COFINS sobre juros mora e correção monetária (taxa SELIC) na restituição de tributos recolhidos a maior, demanda a análise de legislação infraconstitucional, vale dizer, as Lei nºs 10.637/02 e 10.833/2003. A propósito: RE nº 1.327.705 AgR/RS, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 17/08/2021, p. 25/08/2021; RE nº 1.164.545-AgR/SC, Relator Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 29/11/2019, p. 12/12/2019; RE 1.321.001/RS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, decisão de 31/05/2021, p. na mesma data e, a final, ARE 1.316.580/SC, Relator Ministro LUIZ FUX, Pleno, j. sessão virtual de 28/05 a 07/06/2021, DJE 22/06/2021.

E, nesse contexto, o E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, na repetição de indébito, os valores referentes à incidência da taxa SELIC compõem a base de calculo das contribuições em testilha:

[...]

Com efeito, essa E. Corte Superior, em recurso repetitivo, firmou tese segundo a qual os juros de mora componentes da repetição do indébito tributário têm natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa - REsp nº 1.138.695/SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 22/05/2013, DJe 31/05/2013.

Assim, entendeu que nessa mesma lógica, tratando-se os juros de mora de lucros cessantes, adentram também a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS na forma do art. 1º, §1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que compreendem ‘a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica’.

Forçoso concluir, destarte, que as rubricas de correção monetária e juros de mora na repetição de indébitos tributários, no que toca à incidência do PIS e da COFINS, não implicam em verbas indenizatórias.

[...]

Logo, os valores correspondentes à taxa SELIC, na repetição do indébito tributário, efetivamente integram à base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.’’

No mais, sobre a não incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa SELICnão se encontra preenchido o requisito indispensável do prequestionamento na repetição de indébito, destaco que o Tribunal de origem não analisou a questão sobre o pálio dos dispositivos tido por violados, de modo que

Nesse sentido:

‘’EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário e processual civil. PIS e Cofins. Base de cálculo. Incidência sobre valores recebidos a título de taxa Selic na repetição de indébito. Prequestionamento. Ausência. Súmula nº 282/STF. Matéria infraconstitucional. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmula nºs 282/STF. 2. Carece de densidade constitucional a controvérsia relativa à incidência de PIS e Cofins sobre valores recebidos a título de taxa Selic na repetição de indébito. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do Novo Código de Processo Civil.’’(RE 1481304 AgR, minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 07-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 10-05-2024 PUBLIC 13-05-2024)

Ainda que esse óbice pudesse ser superado, esta Corte afirmou, no julgamento do RE nº 1.438.704, submetido à sistema da repercussão geral (Tema nº 1314), que a discussão sobre a incidência do PIS e da COFINS s

DECISÃO:

Trata-se de agravo (e-doc. n° 31) contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado (e-doc. n° 16): 

‘’CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA SELIC. VALORES RECEBIDOS EM REPETIÇÃO INDÉBITO. IRPJ E CSLL: NÃO INCIDÊNCIA. STF: RE 1.063.187/SC, TEMA 962. PIS E COFINS: INCIDÊNCIA. STJ: PRECEDENTES. NÃO EXTENSÃO DOS EFEITOS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA - OU JUDICIAL - NA VIA MANDAMENTAL: IMPOSSIBILIDADE.

1. Acerca da primeira questão vertida nestes autos - não incidência do IRPJ e da CSLL sobre valores recebidos a título de taxa SELIC em repetição de indébito - o C. Superior Tribunal de Justiça tinha firmado entendimento, em sede de Recurso Especial, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos - REsp nº 1.138.695 -, no sentido de que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL ” (Tema 505).

2. Fato, porém, que o E. Supremo Tribunal Federal, também em repercussão geral - RE nº 1.063.187 -, fixou a tese (Tema 962) de que não incide tais tributos sobre a taxa SELIC nos casos de repetição de indébito tributário, inclusive na realizada por meio de compensação (RE nº 1.063.187/SC, Plenário, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 27/09/201, DJe 16/12/2021).

3. Dessa forma, forçoso concluir pela não-incidência de IRPJ e da CSLL sobre os valores recebidos a título de taxa SELIC, na repetição e/ou compensação de indébito tributário, devendo ser assegurado o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, obedecida a modulação fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos embargos de declaração interpostos no referido precedente, nos seguintes termos: “ (...)

3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral." (EDcl no RE nº 1.063.187/SC, Plenário, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j. 02/05/2022, DJe 16/05/2022).

4. Com tais apontamentos, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa SELIC e observada a prescrição quinquenal - já, inclusive, assentada na r . sentença, Id. 253558795 -, e a legislação vigente na data do encontro de contas, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 16/09/2021.

5. O mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa - ou judicial -, em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF.

6. Precedentes: RE 1.372.080/SP, Relator Ministro GILMAR MENDES, j. 27/04/2022, DJe 03/05/2022; RE 1.367.549/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, DJe 02/03/2022.

7. Já no que atine à incidência do PIS e da COFINS sobre valores recebidos a título de taxa SELIC em repetição de indébito, impende assinalar que o aqui examinado precedente firmado pelo C. STF - RE nº 1.063.187, Tema 962 - tratou especificamente da não incidência do IRPJ e da CSLL, registrando, que para fins da referida tributação, os ingressos financeiros correspondentes aos juros SELIC vinculados a repetição de indébitos federais não podem ser considerados acréscimo patrimonial, conceito este que não se confunde com o de faturamento.

8. Registre-se que as bases de cálculo do PIS e COFINS, bem como as deduções admitidas, estão discriminadas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Para ambas, a base de cálculo é "o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil".

9. Nessa linha, a base de cálculo do PIS e da COFINS, inobstante continue sendo o "faturamento mensal", equivalente à "receita bruta", na forma prevista no art. 12 do DL 1.598/77, foi ampliado de modo a abranger, também, "todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica", nos termos do art. 1º, §1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, sem que haja malferimento ao conceito de receita bruta previsto no artigo 110 do CTN. 10. Desta forma, os juros pela taxa SELIC, pagos na restituição do indébito, ou mesmo incidentes nos depósitos judiciais, constituem receitas auferidas e, assim, devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS.

11. O C. Supremo Tribunal Federal vem decidindo que essa discussão, isto é, sobre a incidência de PIS e COFINS sobre juros mora e correção monetária (taxa SELIC) na restituição de tributos recolhidos a maior, demanda a análise de legislação infraconstitucional, vale dizer, as Lei nºs 10.637/02 e 10.833/2003. A propósito: RE nº 1.327.705 AgR/RS, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 17/08/2021, p. 25/08/2021; RE nº 1.164.545-AgR/SC, Relator Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 29/11/2019, p. 12/12/2019; RE 1.321.001/RS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, decisão de 31/05/2021, p. na mesma data e, a final, ARE 1.316.580/SC, Relator Ministro LUIZ FUX, Pleno, j. sessão virtual de 28/05 a 07/06/2021, DJE 22/06/2021.

12. E, nesse contexto, o E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, na repetição de indébito, os valores referentes à incidência da taxa SELIC compõem a base de calculo das contribuições em testilha.

13. Nesse exato sentido, AgInt no REsp 1.949.816/RS, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, j. 14/02/2022, DJe 16/02/2022; AgInt no REsp 1.946.567/SC, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, j. 13/12/2021, DJe 16/12/2021; AgInt no REsp 1.925.578/RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, j. 03/11/2021, DJe 08/11/2021, eAgInt nos EDcl no REsp 1.922.734/PR, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, j. 14/09/2021, DJe 20/09/2021.

14. Com efeito, aquela E. Corte Superior, em recurso repetitivo, firmou tese segundo a qual os juros de mora componentes da repetição do indébito tributário têm natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa - REsp nº 1.138.695/SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 22/05/2013, DJe 31/05/2013.

15. Assim, entendeu que nessa mesma lógica, tratando-se os juros de mora de lucros cessantes, adentram também a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS na forma do art. 1º, §1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que compreendem "a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica".

16. No mesmo andar, esta C. Corte, inclusive a presente E. Turma julgadora, na AC nº 5005733- 95.2018.4.03.6114/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, Quarta Turma, j. 21/03/2022, DJF3 25/03/2022; na AC nº 5001380-89.2021.4.03.6119/SP, Relatora Juíza Federal convocada GISELLE DE AMARO E FRANÇA, Sexta Turma, j. 02/03/2022, DJF3 07/03/2022, e, a final, na AC nº 5009002-72.2018.4.03.6105/SP, Relator Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO, Terceira Turma, j. 18/02/2022, DJF3 21/02/2022.

17. Apelação, interposta pela impetrante, a que se nega provimento.

18. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial a que se dá parcial provimento no sentido de afastar a possibilidade de restituição conferida pelo MM. Juízo a quo, na forma aqui explicitada, mantendo-se a r. sentença em seus demais e exatos termos.’’

Opostos embargos de declaração por ambas as partes, os embargos da parte impetrante não foram conhecidos (e-doc n° 29) e os opostos pela União foram acolhidos, em parte, para sanar obscuridade (e-doc. n° 23)

Apresentadas contrarrazões pela União (e-doc. n° 27)

No recurso extraordinário (e-doc. n° 20), a recorrente alega violação aos arts. 195, I, “b”, 145, §1º, 150, I e 239 da CF/88.

Aduz que o tribunal de origem desrespeitou o conceito constitucional de “faturamento/receita bruta” e requer que seja reconhecida a impossibilidade de incidência do PIS e da COFINS sobre a SELIC aplicados na repetição do indébito, além do direito de compensar os valores recolhidos e apropriar os créditos de PIS/COFINS descontados caso a tributação dos juros tenha gerado redução do saldo credor.

Na decisão de admissibilidade a Vice-Presidência do Tribunal a quo não admitiu o apelo extremo, por entender que a discussão demanda o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis nº s 10.637/02 e 10.833/03), tornando reflexa eventual ofensa à Constituição Federal (e-doc. n° 29).

É o relatório

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.063.187, de minha relatoria (Tema n° 962 da Repercussão Geral), assentou a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic - ou outros índices de juros de mora e correção monetária - recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

Referido paradigma restou, assim, ementado:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.

1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.

2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.

3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.

4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: ‘É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário’.

5. Recurso extraordinário não provido.”

Após, ao apreciar os embargos declaratórios no citado precedente, o Tribunal delimitou o alcance da tese suscitada, no sentido de que essa orientação deve ser “aplicada apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial”.

A Corte de origem fez a distinção entre o caso concreto e o decidido no julgamento do Tema 962 da repercussão geral, vez que esse entendimento não tratou das contribuições ao PIS e à COFINSIn verbis. (e-doc. n° 16, p. 13-21): 

‘’Já no que atine à incidência do PIS e da COFINS sobre valores recebidos a título de taxa SELIC em repetição de indébito, impende assinalar que o aqui examinado precedente firmado pelo C. STF - RE nº 1.063.187, Tema 962 - tratou especificamente da não incidência do IRPJ e da CSLL, registrando, que para fins da referida tributação, os ingressos financeiros correspondentes aos juros SELIC vinculados a repetição de indébitos federais não podem ser considerados acréscimo patrimonial, conceito este que não se confunde com o de faturamento.

Nesse diapasão, decidir diferentemente seria ampliar de forma indevida a decisão exarada pela Suprema Corte em outro precedente.

Registre-se que as bases de cálculo do PIS e COFINS, bem como as deduções admitidas, estão discriminadas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Para ambas, a base de cálculo é ‘o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil’.

Nessa linha, a base de cálculo do PIS e da COFINS, inobstante continue sendo o ‘faturamento mensal’, equivalente à "receita bruta", na forma prevista no art. 12 do DL 1.598/77, foi ampliado de modo a abranger, também, ‘todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica’, nos termos do art. 1º, § 1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, sem que haja malferimento ao conceito de receita bruta previsto no artigo 110 do CTN.

Em palavras outras, quanto à base de cálculo de contribuições em questão, tem-se que ela corresponde à receita bruta decorrente da venda de bens e serviços, bem como todas as outras receitas auferidas pelo contribuinte.

Os juros pela taxa SELIC, pagos na restituição do indébito, constituem receitas auferidas e, assim, devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS.

Dessa maneira, submetida a parte impetrante ao regime não-cumulativo previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, os juros moratórios e a correção monetária pela taxa SELIC integram a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ao contrário do aqui demandado, não são aplicáveis ao PIS e à COFINS as orientações jurisprudenciais atinentes à IRPJ e CSLL, na medida em que se tratam de tributos essencialmente distintos e, consequentemente, tratados de forma diferenciada pela jurisprudência.

Vale destacar que o C. Supremo Tribunal Federal vem decidindo que essa discussão, isto é, sobre a incidência de PIS e COFINS sobre juros mora e correção monetária (taxa SELIC) na restituição de tributos recolhidos a maior, demanda a análise de legislação infraconstitucional, vale dizer, as Lei nºs 10.637/02 e 10.833/2003. A propósito: RE nº 1.327.705 AgR/RS, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 17/08/2021, p. 25/08/2021; RE nº 1.164.545-AgR/SC, Relator Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 29/11/2019, p. 12/12/2019; RE 1.321.001/RS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, decisão de 31/05/2021, p. na mesma data e, a final, ARE 1.316.580/SC, Relator Ministro LUIZ FUX, Pleno, j. sessão virtual de 28/05 a 07/06/2021, DJE 22/06/2021.

E, nesse contexto, o E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, na repetição de indébito, os valores referentes à incidência da taxa SELIC compõem a base de calculo das contribuições em testilha:

[...]

Com efeito, essa E. Corte Superior, em recurso repetitivo, firmou tese segundo a qual os juros de mora componentes da repetição do indébito tributário têm natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa - REsp nº 1.138.695/SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 22/05/2013, DJe 31/05/2013.

Assim, entendeu que nessa mesma lógica, tratando-se os juros de mora de lucros cessantes, adentram também a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS na forma do art. 1º, §1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que compreendem ‘a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica’.

Forçoso concluir, destarte, que as rubricas de correção monetária e juros de mora na repetição de indébitos tributários, no que toca à incidência do PIS e da COFINS, não implicam em verbas indenizatórias.

[...]

Logo, os valores correspondentes à taxa SELIC, na repetição do indébito tributário, efetivamente integram à base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.’’

No mais, sobre a não incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa SELICnão se encontra preenchido o requisito indispensável do prequestionamento na repetição de indébito, destaco que o Tribunal de origem não analisou a questão sobre o pálio dos dispositivos tido por violados, de modo que

Nesse sentido:

‘’EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário e processual civil. PIS e Cofins. Base de cálculo. Incidência sobre valores recebidos a título de taxa Selic na repetição de indébito. Prequestionamento. Ausência. Súmula nº 282/STF. Matéria infraconstitucional. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmula nºs 282/STF. 2. Carece de densidade constitucional a controvérsia relativa à incidência de PIS e Cofins sobre valores recebidos a título de taxa Selic na repetição de indébito. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do Novo Código de Processo Civil.’’(RE 1481304 AgR, minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 07-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 10-05-2024 PUBLIC 13-05-2024)

Ainda que esse óbice pudesse ser superado, esta Corte afirmou, no julgamento do RE nº 1.438.704, submetido à sistema da repercussão geral (Tema nº 1314), que a discussão sobre a incidência do PIS e da COFINS s

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que após a determinação de aplicação da sistemática da repercussão geral, com a baixa à origem, o processo foi restituído para nova apreciação do Tribunal, sendo assim não se justifica a atuação da Presidência (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 11 de fevereiro de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 1438704 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1314), decidiu que: não há repercussão geral (questão infraconstitucional) - Trânsito em Julgado 30/08/2024.

O Código de Processo Civil assim disciplina os procedimentos aplicáveis aos recursos extraordinários que suscitem matéria(s) analisada(s) pelo STF no rito da repercussão geral:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)(Vigência)

I – negar seguimento: (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016)

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016)

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)

III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (grifos acrescentados).

Ante o exposto, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 17 de dezembro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente