Informações do processo RE 1532057

DECISÃO

1. O Estado do Paraná formalizou recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim resumido:

MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL. O MERO DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE NÃO GERA A INCIDÊNCIA DO ICMS. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS.SÚMULA 166 DO STJ: “NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE.”. ENTENDIMENTO CONSUBSTANCIADO PELO STF, AINDA, NA ADC 49. APLICAÇÃO DAS DECISÕES DECORRENTES DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO.

POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DECORRENTES DA ENTRADA DE MERCADORIAS, POSTERIORMENTE DESTINADAS À TERCEIROS. CONSEQUÊNCIA DA NÃO-CUMULATIVIDADE.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

Em suas razões recursais, alega violação ao da Constituição Federal.art. 155, §2º, II, letra “b”, Argumenta que, de acordo com a Tese 1.099 não incide ICMS nas operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, e que, se não há incidência do tributo, impõe-se a anulação dos créditos nas operações anteriores. Afirma que não se debate sobre a incidência ou não do ICMS, e, sim, do cabimento da glosa e estorno dos créditos já que se trata de operação não tributada. Aduz que a não incidência do ICMS nas operações de transferência da mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte não gera direito ao crédito do imposto recolhido nas operações anteriores.

Postula o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão e negada a ordem no capítulo que versa sobre o afastamento dos estornos de créditos, vez que a não incidência de ICMS acarreta a anulação do crédito.

É o relatório do essencial. Decido.

2. O Colegiado de origem entendeu pela inexigibilidade do pagamento de ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante, Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:apesar de ainda não finalizado o julgamento ADC n. 49, no tocante à modulação de efeitos realizada na ação direta. Concluiu, ainda, pela possibilidade de manutenção dos créditos decorrentes da entrada de mercadorias, posteriormente destinadas à terceiros.

Rich do Brasil Ltda impetra mandado de segurança, com pedido liminar, em face de ato do Secretário da Fazenda do Estado do Paraná e do Delegado Regional da Receita Estadual, visando, em síntese, a suspensão da exigibilidade do ICMS referente as transferências interestaduais de bens de qualquer natureza efetuadas entre o seu estabelecimento paranaense e as filiais localizadas em outras unidades da federação, sem o prejuízo de manter os créditos relativos à entrada dos bens transferidos.

Pugna pelo reconhecimento do direito à manutenção dos créditos de ICMS decorrentes das entradas de mercadorias ou componentes (insumos), em respeito a não-cumulatividade.

Afirma que há o aproveitamento do crédito do ICMS nas entradas, com o destaque da exação pelo fornecedor, a superveniente transferência entre os próprios estabelecimentos, e, ao final, a devida tributação do ICMS quando ocorridas as vendas, momento em que há a efetiva circulação da mercadoria.

Assevera que o caso não é de saída não tributada ou isenta, pois, ao final, em algum dos estabelecimentos da impetrante, ocorrerá a venda para outra empresa, com a incidência do ICMS.

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No mov. 25.1, os impetrados apresentaram informações conjuntamente, argumentando que o julgamento da ADC nº 49/RN não foi finalizado, o que pode impactar no direito pleiteado pela impetrante, bem como que o crédito pelas entradas dos itens posteriormente transferidos deve ser estornado, em observância ao disposto no artigo 155, §2º, “b”, da Constituição Federal.

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Sendo assim, não há incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre a matriz e as filiais da empresa impetrante.

Destaco que o Supremo Tribunal Federal julgou, recentemente, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, na qual declarou a inconstitucionalidade do trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” dos artigos 11, §3º, II, 12, I e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/96[1], como se vê: (...)

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Destaco que, em que pese ainda pairem Embargos de Declaração sobre a ação acima posta, não há óbice a sua imediata incidência, dado que o entendimento da Suprema Corte é pela aplicação das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade a partir da publicação da ata de julgamento: (...)

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Há que se verificar, ainda, a possibilidade ou não de manutenção dos créditos decorrentes das operações de entrada de bens, advindas de terceiro fornecedor.

O ICMS é tributo norteado pela não-cumulatividade, prevista no artigo 155, §2º, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual: (...)

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Assim, ao adquirir os bens de um fornecedor, a impetrante recolhe o tributo, e, ao vender o produto, também deverá incidir o ICMS. Deste modo, tendo em vista que a transferência entre suas unidades, matriz e filiais, é meramente física, e não jurídica, como, inclusive, reconheceu o Supremo Tribunal Federal na ADC 49, impossibilitá-la de manter os créditos decorrentes da relação com o terceiro fornecedor, seria desnaturar a característica constitucional de não-cumulatividade do imposto em questão, o que não é concebível.

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Como bem explicado pelo ilustre Desembargador Marcos Sergio Galliano Daros, no julgamento da Remessa Necessária acima citada:

“Pois bem. De acordo com a Constituição Federal, não havendo incidência do ICMS na saída de mercadorias ou existindo norma concessiva de isenção, haverá ‘a anulação do crédito relativo às operações anteriores’, salvo determinação em contrário da legislação (artigo 155, § 2º, inciso II, alínea ‘b’).

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Desse modo, o estorno do crédito apropriado pelo contribuinte em relação à operação anterior somente pode ser exigido caso a saída (definitiva) da mercadoria se dê no contexto de operação isenta ou não passível de tributação.

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Por todo o exposto, voto no sentido de confirmar a liminar anteriormente deferida e conceder a segurança postulada, reconhecendo o direito da impetrante de não ser tributada pelo ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, quando não configurarem atos de mercancia, sem prejuízo da manutenção dos créditos referentes a entradas de bens.

A respeito da matéria, o Supremo, ao apreciar o ARE 1.255.885, Tema n. 1.099/RG, assentou a não incidência do ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em Estados distintos, visto não haver transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

(ARE 1.255.885, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.099/RG, DJe de 15 de setembro de 2020)

Em momento posterior, no julgamento da ADC 49, esta Corte julgou improcedente o pedido formulado, por entender que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador daincidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. (ADC 49, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 4 de maio de 2021)

Na sequência, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face da ação declaratória, foram modulados os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese — que declarou a ressalvadas as ações inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica — para o exercício de 2024, :

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 15 de agosto de 2023)

Ressalto, no ponto, que o mandado de segurança que deu origem ao presente recurso extraordinário foi impetrado em 7 de junho de 2021, data posterior à de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29 de abril de 2021), e, portanto, valem os efeitos prospectivos, para o exercício financeiro de 2024, tendo em conta a modulação da decisão no precedente. Nessa linha:

(...) 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/21).

2. A presente ação mandamental foi impetrada em junho de 2022, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/21), de modo que, ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame dessa ação direta, nos termos da modulação. (...)

(RE 1.476.885 ED-AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 13 de maio de 2024)

(...) 2. No julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”.

3. Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. (...)

5. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 26/10/2022, APÓS a data da publicação da ata do julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (04/05/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso – especialmente porque os Estados disciplinaram a transferência de créditos do ICMS por meio do Convênio 178/2023, o qual foi ratificado pelo Estado de São Paulo.

6. Assim, a segurança deve ser concedida em parte, para que o creditamento do ICMS se realize a partir do exercício financeiro de 2024, segundo os critérios do Convênio Confaz 178, de 2023. (...)

(RE 1.488.103 ED, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 11 de junho de 2024)

3. Em face do exposto, determino a devolução dos autos à instância a quo, para que observe a modulação dos efeitos, proferida no julgamento dos embargos de declaração opostos em face da ADC 49, e adote o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC.

4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.

5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC). 

 Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.

6. Publique-se.

Brasília, 3 de fevereiro de 2025.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 20 de janeiro de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente