Informações do processo ARE 1524653

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. TEMA 1.305 DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL. HIGIDEZ DA INSTITUIÇÃO DA EXAÇÃO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA.

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 11 de novembro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. TEMA 1.305 DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL. HIGIDEZ DA INSTITUIÇÃO DA EXAÇÃO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO.

DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado pela alínea “a” do permissivoconstitucional, contra acórdão que assentou:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DE 25% DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BEM ESSENCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PELO STF. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% CORRETAMENTE APLICADA PELA SENTENÇA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS A SEREM CALCULADOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC, SEM CUMULAÇÃO COM QUALQUER OUTRO ÍNDICE, EM RELAÇÃO AOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS. APELOS DAS PARTES AUTORA E RÉ AOS QUAIS SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.”

Os embargos de declaração opostos em sequência foram providos parcialmente, ao fim de, integrando o acórdão, “consignar que a aplicação da alíquota genérica de 18% prevista na Lei que rege o ICMS e no RICMS, em relação ao fornecimento de energia elétrica, será acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza, no percentual de 4% (quatro por cento)”.

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, e 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Argumenta que a tese fixada por esta Suprema Corte no julgamento do Tema 745 de Repercussão Geral seria aplicável para afastar, inclusive, a cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao fundo de combate à pobreza em relação às operações com energia elétrica e serviços de telecomunicação.

O Tribunal a quoinadmitiu o recurso extraordinário, por entender que encontraria óbice, em suma, nas Súmulas 279 e 280 do STF.

É o relatório. DECIDO.

O agravo não merece prosperar.

Com efeito, no julgamento do RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, DJede 15/3/2022, Tema 745, o Plenário desta Corte fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Nada obstante, referida tese não se aplica ao adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo de combate à pobreza.

É assente nesta Suprema Corte, a propósito, a convalidação, pela Emenda Constitucional 42/2003, dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal. Inclusive, no julgamento do RE 592.152-RG, Plenário, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJede 3/7/2024, Tema 1.305, o Tribunal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.

Versando sobre hipótese semelhante à dos autos, confira-se:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. LEI COMPLEMENTAR 37/2003 DO ESTADO DO CEARÁ. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA EC 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O Plenário desta CORTE, no RE 714.139-RG (Tema 745, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Red. do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 15/3/2022), fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2. No referido precedente paradigma, debateu-se acerca da constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS sobre operações relativas a energia elétrica e sobre prestações de serviços de telecomunicação com alíquota de 25%, a qual é superior à alíquota interna geral de 17%. Naquele julgamento não houve discussão referente ao adicional do fundo de combate à pobreza, razão pela qual a tese ali fixada não se aplica ao presente caso. 3. A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003 que criaram os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. 4. No que toca às leis estaduais posteriores às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT. 5. A Lei Complementar do Estado do Ceará 37/2003 foi instituída antes da EC 42/2003; assim, em face da convalidação da norma estadual por essa emenda constitucional, é possível a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (RE 1467163 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 6/3/2024)

Outrossim, verifica-se que, para acolher a pretensão da parte recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da higidez da instituição da exação, seria mister analisar a causa à luz da legislação infraconstitucional local, o que esbarra na Súmula 280 do STF. Nesse sentido, transcrevo as seguintes ementas de precedentes da Corte:

“Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Adicional. Fundo de combate a pobreza. Bem. Caracterização como supérfluo. Controvérsia de índole infraconstitucional. Ausência de prequestionamento. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou parcialmente sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas nº 279 e 280/STF). 3. Os dispositivos constitucionais tidos por violados não foram apreciados pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão, de modo que o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas nº 282 e 356/STF). 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.455.427-AgR, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso - Presidente, DJede 9/1/2024)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECP. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRODUTOS DE VESTUÁRIO. ESSENCIALIDADE. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL (LEI N. 4.056/2002). AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 1.474.438-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJede 20/3/2024)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DESTINADO AO FUNDO DE PROTEÇÃO SOCIAL DO ESTADO DE GOIÁS (PROTEGE GOIÁS). CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. VALIDADE DOS ADICIONAIS AINDA QUE INSTITUÍDOS APÓS ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 33/2001 E 42/2003, DESDE QUE NÃO CONFLITANTES COM ESTAS. CONTROVÉRSIA SOBRE O ENQUADRAMENTO DO PRODUTO COMO SUPÉRFLUO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL PERTINENTE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. II - Validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídos após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que não conflitantes com estas. Precedentes. III - Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, notadamente quanto ao enquadramento do produto como supérfluo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie, o que é vedado pelas Súmulas 279 e 280/STF. IV - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, observados os limites legais. V - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.407.595-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJede 8/2/2023)

Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo, ex viart. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.

Ademais, havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 13 de novembro de 2024.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias