Informações do processo ARE 1536804

Ementa:DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO CABÍVEL.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento a recurso extraordinário com agravo ante (i) a falta de prequestionamento da matéria constitucional; (ii) a inviabilidade de reinterpretação de legislação processual e de revolvimento do conjunto fático-probatório; e (iii) a inadequação de inovação recursal.

2. A parte agravante afirma atendido o requisito do prequestionamento, insiste na violação direta à Constituição Federal e pleiteia, relativamente à fixação dos honorários com base no art. 85, 8º, do CPC, a devolução do processo à origem ante vinculação ao objeto do Tema 1.255/RG.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. São duas as questões em discussão: (i) saber se é adequado recurso extraordinário quando não prequestionada a matéria constitucional, bem como quando o deslinde da controvérsia pressupõe reinterpretação de legislação infraconstitucional e o reexame das provas; e (ii) saber se o STF é autorizado a apreciar a controvérsia referente aos honorários advocatícios quando configurada inovação recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Não cabe recurso extraordinário quando a matéria constitucional articulada não for debatida na origem, ante a ausência do necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.

5. Divergir da conclusão do Tribunal de Justiça demandaria reinterpretação da legislação processual e reexame do conjunto probatório, circunstâncias que atraem o óbice da Súmula 279/STF.

6. O debate quanto à fixação dos honorários advocatícios com base no art. 85, § 8º, do CPC não foi apreciado pelo Tribunal de origem, a configurar inadequada inovação recursal, inclusive para fins de análise da suposta vinculação ao objeto do Tema 1.255/RG.

IV. DISPOSITIVO

7. Agravo interno desprovido, com majoração da verba honorária.

Ementa:DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO CABÍVEL.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento a recurso extraordinário com agravo ante (i) a falta de prequestionamento da matéria constitucional; (ii) a inviabilidade de reinterpretação de legislação processual e de revolvimento do conjunto fático-probatório; e (iii) a inadequação de inovação recursal.

2. A parte agravante afirma atendido o requisito do prequestionamento, insiste na violação direta à Constituição Federal e pleiteia, relativamente à fixação dos honorários com base no art. 85, 8º, do CPC, a devolução do processo à origem ante vinculação ao objeto do Tema 1.255/RG.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. São duas as questões em discussão: (i) saber se é adequado recurso extraordinário quando não prequestionada a matéria constitucional, bem como quando o deslinde da controvérsia pressupõe reinterpretação de legislação infraconstitucional e o reexame das provas; e (ii) saber se o STF é autorizado a apreciar a controvérsia referente aos honorários advocatícios quando configurada inovação recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Não cabe recurso extraordinário quando a matéria constitucional articulada não for debatida na origem, ante a ausência do necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.

5. Divergir da conclusão do Tribunal de Justiça demandaria reinterpretação da legislação processual e reexame do conjunto probatório, circunstâncias que atraem o óbice da Súmula 279/STF.

6. O debate quanto à fixação dos honorários advocatícios com base no art. 85, § 8º, do CPC não foi apreciado pelo Tribunal de origem, a configurar inadequada inovação recursal, inclusive para fins de análise da suposta vinculação ao objeto do Tema 1.255/RG.

IV. DISPOSITIVO

7. Agravo interno desprovido, com majoração da verba honorária.

DECISÃO

1. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 282, n. 284, e n. 356 da Súmula do Supremo. Nas razões do agravo, sustenta a inaplicabilidade daqueles verbetes, o prequestionamento da matéria debatida e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.O Município de Bento Gonçalves

Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO E LANÇAMENTO. TRIBUTAÇÃO SOBRE ATOS COOPERATIVOS E NÃO COOPERATIVOS. DUPLICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE TODAS AS CONTAS, INCLUSIVE AS REPRESENTATIVAS DE ATO NÃO COOPERATIVO JÁ TRIBUTADO. PROVA PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO DAS ILEGALIDADES PRATICADAS PELO FISCO MUNICIPAL.

Inequivocamente, não se submete à tributação quanto ao ISS o ato cooperativo, descrito em o artigo 79, Lei nº 5.764/71, por inexistir autonomia, atuando como elo intermediário entre a efetiva prestação de serviço e terceiros.

Hipótese distinta ocorre quando a cooperativa presta, diretamente, serviços a terceiros, sendo ela a sua responsável, caso em que se submete à tributação, tal como prevê, em sua parte final, o artigo 87, Lei nº 5.764/71.

Caso dos autos em que a prova pericial contábil evidencia as ilegalidades praticadas pelo Fisco Municipal, ao tributar os atos cooperativos, em contrariedade à regra do artigo 79, Lei nº 5.764/71, bem como ao duplicar a base de cálculo da totalidade das contas, inclusive as representativas de atos não cooperativos já tributados, ao desconsiderar os valores lançados a débito.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

No apelo excepcional, alega violação aos arts. 2º; 3º, I; 4º; 5º, caput, XXXIV e XXXV; 37, caput; 66, § 1º; 146, III, “c”; 156, III, e § 3º, I, II e III, da Constituição Federal. Aduz que não subsiste a isenção do ISS às Cooperativas de Crédito, que atuam juridicamente e faticamente como bancos. Assevera que o ato cooperativo seria regulado por Lei complementar, pois decorre dessa norma constitucional que atos cooperativos seriam tributáveis. Afirma que a definição contida no art. 79 da Lei 5.764/71, não traz qualquer isenção ou imunidade de tributos, como o ISS. Sustenta que o acórdão recorrido, ao não aplicar o disposto no § 8º, do art. 85 do CPC, arbitrando-se a verba honorária devida pelo ente público, observando patamares justos e equânime, gerou honorários vultuosos à parte contrária.

Postula o provimento do recurso, para que julgar improcedente os Embargos à Execução Fiscal e determinar a aplicação da apreciação equitativa dos honorários advocatícios com base no § 8º, do art. 85, do CPC.

É o relatório do essencial. Decido.

2. Ressalto, de início, que as matérias articuladas nas razões recursais, quanto aos arts. 2º; 3º, I; 4º; 5º, caput, XXXIV e XXXV; 37, caput; 66, § 1º, tidos por violados, não foram debatidas no acórdão recorrido, e tampouco suscitadas mediante os embargos de declaração, vez que os referidos dispositivos foram meramente citados nos aclaratórios, a atrair os óbices dos enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula/STF.

Acresce relevar que a mera citação dos dispositivos constitucionais supostamente ofendidos nas razões dos embargos, sem o efetivo debate de cada matéria por eles prescrita, não supre a ausência de prequestionamento, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo:

(...) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS PRECEITOS DA CONSTITUIÇÃO TIDOS POR VIOLADOS. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração.

2. A simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como malferidos, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência da Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal, verbis: é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada. (...)

(AI 827.848 AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 26 de abril de 2013, grifei)

Outrossim, os arts. da Constituição, tidos por violados, não foram mencionados no acórdão recorrido, e sequer suscitados nos embargos de declaração, a atrair, novamente, os óbices dos enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula/STF, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo: 146, III, “c”; 156, III, e § 3º, I, II e II,

(...) 3. Os dispositivos constitucionais tidos por violados não foram apreciados pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão, de modo que o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas nº 282 e 356/STF).

(ARE 1450.347 AgR, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe de 9 de janeiro de 2024)

De outra parte, ainda que se pudesse superar esse óbice, melhor sorte não socorreria ao recorrente. O Colegiado de origem manteve a sentença de procedência ao concluir — com base na análise da legislação infraconstitucional de regência e na prova pericial — ilegal o ato praticado pelo Fisco municipal ao cobrar ISS dos atos cooperativos, em afronta ao estatuído no art. 79 da Lei n. 5.764/71, . Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:bem como ao duplicar a base de cálculo da totalidade das contas, inclusive as representativas de atos não cooperativos já tributados

Basicamente, o Município de Bento Gonçalves defende a higidez dos créditos executados, ao argumento de que todas as operações arroladas no Auto de Infração, Lançamento e Intimação nº 2.753/13 (Evento 3 - PROCJUDIC1, p. 09 a 37, autos da execução fiscal), retificado após decisão da Instância Especial do Conselho Municipal de Contribuintes (Evento 3 - PROCJUDIC3, p. 20 a 34, autos de 1º grau), encerram a prestação de serviços bancários sujeitos à incidência do ISS, independente da nomenclatura utilizada pela cooperativa.

Todavia, a prova pericial produzida enseja conclusão em sentido contrário, como adiante se verá.

.......................................................................................................

O conceito de ato cooperativo, ou seja, aquele praticado entre a cooperativa e seus associados ou entre cooperativas, está previsto no artigo 79, Lei nº 5.764/71, que assim preconiza: (...)

......................................................................................................

Por sua vez, o resultado decorrente dos atos praticados entre as cooperativas e terceiros não associados enquadram-se no conceito de atos não cooperativos, ensejando a incidência de tributos, nos termos do disposto no artigo 87, Lei nº 5.764/71: (...)

.......................................................................................................

Em outras palavras, diversamente do que ocorre relativamente aos atos não cooperativos, quanto aos atos cooperativos não incide qualquer tributação.

.......................................................................................................

Para tanto evidenciar, reproduz, na inicial dos embargos, a análise das contas contábeis autuadas, divididas em ato cooperativo e ato não cooperativo, registrando, em relação aos atos não cooperativos, já terem sido normalmente tributados pelo ISS (e-fls. 53 a 69).

Ou seja, em última análise, a agravada, mesmo já tendo recolhido o ISS devido quanto aos atos não cooperativos, ainda estaria sendo tributada quanto à prática de atos cooperativos, em contrariedade à regra do artigo 79, Lei n.º 5.764/71.

E, mais, com a duplicação da base de cálculo da totalidade das contas, inclusive as representativas de atos não cooperativos já tributados (e-fls. 69 a 74).

.......................................................................................................

Note-se que o Perito, ao responder os quesitos da embargante, consignou não ter o auto de infração, lançamento e intimação procedido à separação entre atos cooperativos e não cooperativo (resposta "i" ao quesito "D"), assim como ter a municipalidade utilizado como base de cálculo todos os valores escriturados nas contas contábeis de receita/ingresso, sem segregação entre ato cooperativo e não cooperativo (resposta ao quesito "H").

Ainda, registra já ter havido o recolhimento de ISS, pela ora apelada, quanto às contas contábeis representativas de prestação de serviço relacionadas a atos não cooperativos objeto da execução fiscal (resposta ao quesito "G"), recolhimento este considerado pela municipalidade (resposta ao quesito "L".

Assim como, mesmo sem proceder à distinção entre atos cooperativos e não cooperativos, haver cobrança a maior do tributo, uma vez levados em conta apenas os valores das receitas, ignorados os valores lançados a débito (resposta aos quesitos "M" e "N").

Inegáveis, assim, as ilegalidades praticadas pelo Fisco Municipal, ao tributar os atos cooperativos, em contrariedade à regra do artigo 79, Lei nº 5.764/71, bem como ao duplicar a base de cálculo da totalidade das contas, inclusive as representativas de atos não cooperativos já tributados.

.......................................................................................................

Voto por desprover a apelação, majorando a verba honorária para 11%, forte no artigo 85, § 11, CPC, mantida a base de cálculo definida pela sentença.

Divergir das conclusões alcançadas na origem — quanto à ilegalidade praticada pelo Fisco municipal ao cobrar ISS dos atos cooperativos, vez que a legislação de regência prevê de modo diverso, ou demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado pela Lei n. 5.764/71), e do conjunto fático-probatório, circunstância que atrai a incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF.ao duplicar a base de cálculo da totalidade das contas, inclusive as representativas de atos não cooperativos já tributados —

Por fim, quanto ao honorários advocatícios assim se manifestou o Colegiado no julgamento dos embargos de declaração:

De início, não conheço do recurso quanto à temática relativa aos honorários advocatícios e sua fixação com base no artigo 85, § 8º, CPC.

Isso porque se trata de questão que não foi objeto do apelo manejado pela municipalidade, tendo sido introduzida apenas no âmbito da presente aclaratória.

Evidente, assim, a inovação recursal, conduta processual que não se pode chancelar.

Assim, a discussão arguida no recurso extraordinário, referente aos honorários advocatícios sequer foi aventada no recurso de apelação (eDoc 54), tampouco foi debatida no acórdão recorrido, sendo suscitada de maneira tardia, apenas, na petição dos embargos de declaração, a configurar, portanto, neste estágio processual, inadmissível inovação recursal, o que torna inviável sua análise. Nessa linha:

(...) 4. O dispositivo apontado como violado carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma. Ademais, a matéria apresentada apenas nos embargos de declaração não supre o requisito do prequestionamento quando fica caracterizada a inovação recursal. Incide na espécie a Súmula 282/STF. (...)

(ARE 1.523.095 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luíz Roberto Barroso, DJe de 7 de fevereiro de 2025)

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.

4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.

5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.

6. Publique-se.

Brasília, 5 de março de 2025.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO

1. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 282, n. 284, e n. 356 da Súmula do Supremo. Nas razões do agravo, sustenta a inaplicabilidade daqueles verbetes, o prequestionamento da matéria debatida e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.O Município de Bento Gonçalves

Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. ISS. AUTO DE INFRAÇÃO E LANÇAMENTO. TRIBUTAÇÃO SOBRE ATOS COOPERATIVOS E NÃO COOPERATIVOS. DUPLICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE TODAS AS CONTAS, INCLUSIVE AS REPRESENTATIVAS DE ATO NÃO COOPERATIVO JÁ TRIBUTADO. PROVA PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO DAS ILEGALIDADES PRATICADAS PELO FISCO MUNICIPAL.

Inequivocamente, não se submete à tributação quanto ao ISS o ato cooperativo, descrito em o artigo 79, Lei nº 5.764/71, por inexistir autonomia, atuando como elo intermediário entre a efetiva prestação de serviço e terceiros.

Hipótese distinta ocorre quando a cooperativa presta, diretamente, serviços a terceiros, sendo ela a sua responsável, caso em que se submete à tributação, tal como prevê, em sua parte final, o artigo 87, Lei nº 5.764/71.

Caso dos autos em que a prova pericial contábil evidencia as ilegalidades praticadas pelo Fisco Municipal, ao tributar os atos cooperativos, em contrariedade à regra do artigo 79, Lei nº 5.764/71, bem como ao duplicar a base de cálculo da totalidade das contas, inclusive as representativas de atos não cooperativos já tributados, ao desconsiderar os valores lançados a débito.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

No apelo excepcional, alega violação aos arts. 2º; 3º, I; 4º; 5º, caput, XXXIV e XXXV; 37, caput; 66, § 1º; 146, III, “c”; 156, III, e § 3º, I, II e III, da Constituição Federal. Aduz que não subsiste a isenção do ISS às Cooperativas de Crédito, que atuam juridicamente e faticamente como bancos. Assevera que o ato cooperativo seria regulado por Lei complementar, pois decorre dessa norma constitucional que atos cooperativos seriam tributáveis. Afirma que a definição contida no art. 79 da Lei 5.764/71, não traz qualquer isenção ou imunidade de tributos, como o ISS. Sustenta que o acórdão recorrido, ao não aplicar o disposto no § 8º, do art. 85 do CPC, arbitrando-se a verba honorária devida pelo ente público, observando patamares justos e equânime, gerou honorários vultuosos à parte contrária.

Postula o provimento do recurso, para que julgar improcedente os Embargos à Execução Fiscal e determinar a aplicação da apreciação equitativa dos honorários advocatícios com base no § 8º, do art. 85, do CPC.

É o relatório do essencial. Decido.

2. Ressalto, de início, que as matérias articuladas nas razões recursais, quanto aos arts. 2º; 3º, I; 4º; 5º, caput, XXXIV e XXXV; 37, caput; 66, § 1º, tidos por violados, não foram debatidas no acórdão recorrido, e tampouco suscitadas mediante os embargos de declaração, vez que os referidos dispositivos foram meramente citados nos aclaratórios, a atrair os óbices dos enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula/STF.

Acresce relevar que a mera citação dos dispositivos constitucionais supostamente ofendidos nas razões dos embargos, sem o efetivo debate de cada matéria por eles prescrita, não supre a ausência de prequestionamento, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo:

(...) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS PRECEITOS DA CONSTITUIÇÃO TIDOS POR VIOLADOS. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração.

2. A simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como malferidos, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência da Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal, verbis: é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada. (...)

(AI 827.848 AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 26 de abril de 2013, grifei)

Outrossim, os arts. da Constituição, tidos por violados, não foram mencionados no acórdão recorrido, e sequer suscitados nos embargos de declaração, a atrair, novamente, os óbices dos enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula/STF, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo: 146, III, “c”; 156, III, e § 3º, I, II e II,

(...) 3. Os dispositivos constitucionais tidos por violados não foram apreciados pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão, de modo que o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas nº 282 e 356/STF).

(ARE 1450.347 AgR, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe de 9 de janeiro de 2024)

De outra parte, ainda que se pudesse superar esse óbice, melhor sorte não socorreria ao recorrente. O Colegiado de origem manteve a sentença de procedência ao concluir — com base na análise da legislação infraconstitucional de regência e na prova pericial — ilegal o ato praticado pelo Fisco municipal ao cobrar ISS dos atos cooperativos, em afronta ao estatuído no art. 79 da Lei n. 5.764/71, . Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:bem como ao duplicar a base de cálculo da totalidade das contas, inclusive as representativas de atos não cooperativos já tributados

Basicamente, o Município de Bento Gonçalves defende a higidez dos créditos executados, ao argumento de que todas as operações arroladas no Auto de Infração, Lançamento e Intimação nº 2.753/13 (Evento 3 - PROCJUDIC1, p. 09 a 37, autos da execução fiscal), retificado após decisão da Instância Especial do Conselho Municipal de Contribuintes (Evento 3 - PROCJUDIC3, p. 20 a 34, autos de 1º grau), encerram a prestação de serviços bancários sujeitos à incidência do ISS, independente da nomenclatura utilizada pela cooperativa.

Todavia, a prova pericial produzida enseja conclusão em sentido contrário, como adiante se verá.

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O conceito de ato cooperativo, ou seja, aquele praticado entre a cooperativa e seus associados ou entre cooperativas, está previsto no artigo 79, Lei nº 5.764/71, que assim preconiza: (...)

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Por sua vez, o resultado decorrente dos atos praticados entre as cooperativas e terceiros não associados enquadram-se no conceito de atos não cooperativos, ensejando a incidência de tributos, nos termos do disposto no artigo 87, Lei nº 5.764/71: (...)

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Em outras palavras, diversamente do que ocorre relativamente aos atos não cooperativos, quanto aos atos cooperativos não incide qualquer tributação.

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Para tanto evidenciar, reproduz, na inicial dos embargos, a análise das contas contábeis autuadas, divididas em ato cooperativo e ato não cooperativo, registrando, em relação aos atos não cooperativos, já terem sido normalmente tributados pelo ISS (e-fls. 53 a 69).

Ou seja, em última análise, a agravada, mesmo já tendo recolhido o ISS devido quanto aos atos não cooperativos, ainda estaria sendo tributada quanto à prática de atos cooperativos, em contrariedade à regra do artigo 79, Lei n.º 5.764/71.

E, mais, com a duplicação da base de cálculo da totalidade das contas, inclusive as representativas de atos não cooperativos já tributados (e-fls. 69 a 74).

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Note-se que o Perito, ao responder os quesitos da embargante, consignou não ter o auto de infração, lançamento e intimação procedido à separação entre atos cooperativos e não cooperativo (resposta "i" ao quesito "D"), assim como ter a municipalidade utilizado como base de cálculo todos os valores escriturados nas contas contábeis de receita/ingresso, sem segregação entre ato cooperativo e não cooperativo (resposta ao quesito "H").

Ainda, registra já ter havido o recolhimento de ISS, pela ora apelada, quanto às contas contábeis representativas de prestação de serviço relacionadas a atos não cooperativos objeto da execução fiscal (resposta ao quesito "G"), recolhimento este considerado pela municipalidade (resposta ao quesito "L".

Assim como, mesmo sem proceder à distinção entre atos cooperativos e não cooperativos, haver cobrança a maior do tributo, uma vez levados em conta apenas os valores das receitas, ignorados os valores lançados a débito (resposta aos quesitos "M" e "N").

Inegáveis, assim, as ilegalidades praticadas pelo Fisco Municipal, ao tributar os atos cooperativos, em contrariedade à regra do artigo 79, Lei nº 5.764/71, bem como ao duplicar a base de cálculo da totalidade das contas, inclusive as representativas de atos não cooperativos já tributados.

.......................................................................................................

Voto por desprover a apelação, majorando a verba honorária para 11%, forte no artigo 85, § 11, CPC, mantida a base de cálculo definida pela sentença.

Divergir das conclusões alcançadas na origem — quanto à ilegalidade praticada pelo Fisco municipal ao cobrar ISS dos atos cooperativos, vez que a legislação de regência prevê de modo diverso, ou demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado pela Lei n. 5.764/71), e do conjunto fático-probatório, circunstância que atrai a incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF.ao duplicar a base de cálculo da totalidade das contas, inclusive as representativas de atos não cooperativos já tributados —

Por fim, quanto ao honorários advocatícios assim se manifestou o Colegiado no julgamento dos embargos de declaração:

De início, não conheço do recurso quanto à temática relativa aos honorários advocatícios e sua fixação com base no artigo 85, § 8º, CPC.

Isso porque se trata de questão que não foi objeto do apelo manejado pela municipalidade, tendo sido introduzida apenas no âmbito da presente aclaratória.

Evidente, assim, a inovação recursal, conduta processual que não se pode chancelar.

Assim, a discussão arguida no recurso extraordinário, referente aos honorários advocatícios sequer foi aventada no recurso de apelação (eDoc 54), tampouco foi debatida no acórdão recorrido, sendo suscitada de maneira tardia, apenas, na petição dos embargos de declaração, a configurar, portanto, neste estágio processual, inadmissível inovação recursal, o que torna inviável sua análise. Nessa linha:

(...) 4. O dispositivo apontado como violado carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma. Ademais, a matéria apresentada apenas nos embargos de declaração não supre o requisito do prequestionamento quando fica caracterizada a inovação recursal. Incide na espécie a Súmula 282/STF. (...)

(ARE 1.523.095 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luíz Roberto Barroso, DJe de 7 de fevereiro de 2025)

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.

4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.

5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.

6. Publique-se.

Brasília, 5 de março de 2025.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 21 de fevereiro de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

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DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 21 de fevereiro de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

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