Informações do processo ARE 1522492

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (eDOC 437, pp. 50 - 52):

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITURA DE NOVA FRIBURGO. FORTE CHUVA EM 12/01/2011. ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. PROCEDIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. ARTS. 10 E 11 DA LEI N° 8.429/92.

1. Apelação do réu Dermeval considerada deserta. O recolhimento do preparo foi feito fora do prazo de 15 dias estipulado em despacho publicado em 31/01/2018, tendo em vista a guia paga em 03/04/2018, sem qualquer justificativa. "O recorrente deve comprovar a realização do preparo no ato de interposição do reclamo, dando ensejo à deserção quando deixar de recolher ou o fizer em momento posterior" (STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial —388647, Processo: 201302884818, Quarta Turma, Relator: Ministro Marco Buzzi, Fonte: DJE de 19/02/2014). Agravo retido interposto pelo réu Dermeval não conhecido, seguindo a sorte da apelação interposta por ele.

2. Apelo dos réus Alan Cardeck e Adão de Paula considerado deserto, por terem deixado transcorrer o prazo para o recolhimento do preparo, conforme despacho publicado em 31/01/2018, e terem requerido os benefícios da gratuidade de justiça somente em petição protocolizada em 11/05/2018. Trata-se de requerimento tardio, feito fora do prazo estipulado para o recolhimento do preparo, sem qualquer justificativa. A gratuidade de justiça pode ser requerida a qualquer tempo ou grau de jurisdição, contudo, deve, na fase recursal, ser formulado o requerimento no recurso interposto, sob pena de deserção. No caso dos autos, os referidos réus não requereram a gratuidade de justiça na interposição de seu apelo. Ademais, como foi certificado o valor das custas do preparo posteriormente e estipulado prazo para o recolhimento, os réus deveriam ter recolhido as custas ou requerido o beneficio da gratuidade de justiça no prazo, o que não foi feito.

3. Rejeitada a tese de inadmissibilidade da apelação em razão da ausência de ratificação do recurso interposto antes do julgamento dos embargos de declaração. Conforme questão de ordem decidida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n° 1.129.215/DF, o ônus da ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios somente é exigível quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior.

4. Trata-se de apelações cíveis interpostas pelos réus José Ricardo e Marcelo contra sentença que, em ação civil pública de improbidade administrativa, julgou procedentes os pedidos, condenando os réus às penas do art. 12, II e III, da Lei n° 8.429/92, como discriminado para cada réu no dispositivo. Entendeu o Juiz de primeiro grau que restou comprovada a prática de atos ímprobos apontados pelo Parquet Federal (desvio de recursos públicos para incorporação ao patrimônio particular da microempresa ADÃO DE PAULA ME, superfaturamento quanto a um dos itens avençados, dispensa de licitação para contratação direta de serviços não justificada pelo estado de calamidade pública, pagamento por serviços não executados, fraude na seleção da empresa em questão e não observância das formalidades exigidas para dispensa de licitação), considerando dolosas as condutas de todos os réus.

5. Nos termos da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, a presença do Ministério Público Federal no polo ativo da demanda, por si só, é suficiente para atrair a competência ratione personae Parquet da Justiça Federal (art. 109. I, da CRFB/88). Em se tratando de discussão sobre a utilização de recursos federais (Termo de Compromisso n° 0001/2011 - SIAFI n° 666053) e tendo em vista o disposto no art. 17 da Lei n° 8.429/1992, justifica-se a legitimidade do

6. A demanda foi proposta, objetivando a condenação dos réus envolvidos na utilização indevida de verbas federais disponibilizadas ao Município de Nova Friburgo através do Termo de Compromisso n° 0001/2011 (SIAFI n° 666053) para fazer frente aos efeitos da catástrofe climática ocorrida em janeiro de 2011.

7. Em relação ao réu José Ricardo, restou caracterizada e devidamente provada a conduta ímproba, que atuou para frustrar a licitude do processo de dispensa nos procedimentos administrativos nos 850/2011, 854/2011, 857/2011 e 8.774/2011, facilitando para que terceiro fosse favorecido. Não houve dispensa da licitação na forma que a lei estabelece (art. 26, caput e parágrafo único, da Lei n° 8.666/1993). Prejuízo ao erário demonstrado em relação ao PA n° 850/2011 e ao PA n° 857/2011, ante (i) a dispensa de licitação para 41 escolas que não foram atingidas pelo evento climático de 12/01/2011; (ii) o pagamento por serviços não executados em duas escolas que não existiam à época da contratação; (iii) o pagamento por serviço de descupinização não realizado em 131 escolas; (iv) o pagamento por serviço de limpeza de reservatórios de água não realizado em 21 unidades escolares; (v ) o pagamento por serviço de descupinização não realizado em 26 unidades de saúde; (vi) o superfaturamento dos serviços de desinsetização e desratização, prestados no Hospital Raul Sertã; e (vil) pagamento por serviço de limpeza de caixa d'água não executado na Unidade de Saúde da Família de São Pedro da Serra. Conduta tipificada no art. 10, caput, V, VIII e XII, da LIA.

8. Não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios, por força do disposto no artigo 18 da Lei n° 7.347/85. Aplica-se à parte ré o mesmo tratamento dado ao MPF e à associação autora, só podendo ser condenada ao pagamento de verba honorária na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé da parte, nos termos do art. 18 mencionado. Esta é a linha de entendimento adotada pela Primeira Seção do STJ (Embargos de Divergência em Recurso Especial - 895.530, Relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, Fonte: DJE de 18/12/2009). Apelo do réu José Ricardo provido em parte, apenas para afastar a condenação ao pagamento de verba honorária.

9. No que concerne ao réu Marcelo, também restou caracterizada e devidamente provada a conduta ímproba, que atuou para frustrar a licitude do processo de dispensa no procedimento administrativo no 8.774/2011, facilitando para que terceiro fosse favorecido, com sua contratação direta. O réu Marcelo requereu autorização para reconhecimento de dívida relativa aos serviços prestados por CHEINARA (nome fantasia) no período de 15 de fevereiro a 16 de março de 2011, referentes à locação de caminhão vacol para execução de serviços de desentupimento, limpeza das fossas, filtro e caixa de gordura de unidades da rede municipal de ensino, tendo afirmado que "acionou a empresa Cheinara (...) para que disponibilizasse caminhão vacol para prestração dos serviços necessários". Houve indevido favorecimento da empresa contratada e a conduta do réu Marcelo, nesse caso, foi dolosa, com intenção de favorecer a contratação direta de ADÃO DE PAULA ME, em desconformidade com os princípios da Administração Pública, especialmente de legalidade e de imparcialidade. Conduta tipificada no art. 11, caput e I, da LIA.

10. Em relação ao PA n° 850/2011, o pedido de autorização para os serviços de desinsetização, desratização e descupinização e limpeza das caixas de águas e cisternas das 133 unidades educacionais, formulado pelo réu Marcelo, não configura a prática de ato ímprobo, tendo em vista que cabia ao Secretário Municipal de Governo e ao Prefeito à época dos fatos decidir sobre o processo de dispensa de licitação, bem como restringir os serviços apenas às unidades educacionais atingidas. Inexistência de evidências suficientes para sustentar a existência da prática de ato de improbidade administrativa pelo réu Marcelo, Secretário Municipal de Educação, no PA n° 850/2011.

11. Apelações dos réus Dermeval, Alan Cardeck e Adão de Paula não conhecidas, por deserção. Agravo retido interposto pelo réu Dermeval não conhecido. Apelações dos réus José Ricardo e Marcelo conhecidas e parcialmente providas."

Os embargos de declaração opostos pelo recorrente foram rejeitados (eDOC 454).

No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta ofensa aos arts. 93, IX e 109, I, da Constituição da República.

Nas razões do recurso, alega inicialmente que (eDOC 463, p. 5):

“(...) a decisão recorrida foi proferida pelo r. Juízo de segundo grau indeferindo o pedido de reconhecimento da incompetência do juízo federal, sem qualquer fundamentação adequada como exige o art. 93, Inciso IX da CF”.

Acrescenta que (eDOC 463, p. 20):

“(...) merece reforma o v. Acórdão por ter violado o art. 93, IX, da Constituição Federal ao não cassar sentença nula por ausência de fundamentação, em obediência ao referido princípio constitucional e via de consequência, o artigo 109, I, da mesma Carta Federal, ao expressar-se como motivação o entendimento de que: “(...) relativo ao convenio entre a União e o Município de Nova Friburgo, por sí só, enseja a competência da Justiça Federal, diante do patente interesse da União Federal conforme súmula 208 do STJ”., como se isso fosse fundamentação adequada exigida pelo dispositivo constitucional.”

Defende que “a presença do Ministério Público Federal no polo ativo de ação civil pública não tem o condão de, por sí só, fixar a competência da justiça federal para o processamento do feito (...)”(eDOC 463, p. 22).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso (eDOC 470).

A Vice-Presidência do TRF2 inadmitiu o recurso ante a incidência da súmula 279 e do tema 339 da repercussão geral (eDOC 482, pp. 1 - 5).

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Consoante a orientação firmada por esta Corte, não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido:

“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Telefonia. Cobrança de pulsos além da franquia. Matéria infraconstitucional. 3. Jurisprudência pacificada na Corte. Repercussão Geral. Aplicabilidade. 4. Questão de Ordem acolhida para reconhecer a inexistência de repercussão geral da matéria, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, não conhecer o recurso, autorizar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema e autorizar as instâncias de origem à adoção dos procedimentos do art. 543-B, § 2º, do Código de Processo Civil.” (AI 777749 QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 26.04.2011).

“Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358 QO, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010)

Dessa forma, considerando que o tribunal a quo aplicou o tema 339 da Repercussão Geral, não conheço do recurso de agravo nessa parte.

Em relação à alegada incompetência da Justiça Federal, cito trecho do voto condutor proferido no acórdão recorrido, no ponto (eDOC 437, pp. 29 - 34):

“Como relatado, a sentença de fls. 11.022/11.108 julgou procedentes os pedidos formulados pelo MPF, condenando os réus à penas do art. 12, II e II, da Lei 8.429/92 como discriminado para cada réu no dispositivo. Entendeu o Juiz de primeiro grau que restou comprovada a prática de atos ímprobos apontados pelo Parquet Federal (desvio de recursos públicos para incorporação ao patrimônio particular da microempresa ADÃO DE PAULA ME, superfaturamento quanto a um dos itens avençados, dispensa de licitação para contratação direta de serviços não justificada pelo estado de calamidade pública, pagamento por serviços não executados, fraude na seleção da empresa em questão e não observância das formalidades exigidas para dispensa de licitação), considerando dolosas as condutas de todos os réus. Opostos embargos de declaração, a sentença de fls. 11.338/11.339 deu provimento aos embargos do réu JOSÉ RICARDO, para fixar a obrigação de ressarcimento do dano em relação a ele em R$ 145.316,07 (conforme pedido da inicial) e negou provimento aos demais.

O réu JOSÉ RICARDO arguiu a incompetência absoluta da Justiça Federal, por não constar o MPF no rol estabelecido no art. 109, I, da Constituição Federal. Sem razão o réu.

Nos termos da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, a presença do Ministério Público Federal no polo ativo da demanda, por si só, é suficiente para atrair a competência ratione personae da Justiça Federal (art. 109. I, da CRFB/88).

(...)

Ressalte-se que “não se confunde competência com legitimidade das partes. A questão competencial é logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial à da legitimidade. Fixada a competência, cumpre ao juiz apreciar a legitimação ativa do Ministério Público Federal para promover a demanda, consideradas as suas características, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos" (REsp 440002/SE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 18/11/2004, DJ 06/12/2004).

Fixada a competência, portanto, cumpre ao juiz apreciar a legitimação ativa do Ministério Público Federal para ajuizar a demanda, consideradas as suas características, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos.

Nos termos da Lei n° 8.429/1992 (LIA), que trata de improbidade administrativa, o Ministério Público tem legitimidade para propor a ação, nos termos do seu art. 17.

Por sua vez, o pedido da presente ação é de condenação dos réus por atos de improbidade administrativa ao argumento de utilização indevida dos recursos transferidos pela União ao Município de Nova Friburgo (R$ 10.000.000,00) por meio do Termo de Compromisso n° 0001/2011 (SIAFI n° 666053).

Assim, em se tratando de discussão sobre a utilização de recursos federais, justifica-se a legitimidade do Parquet Federal para o ajuizamento da demanda.

Cumpre registrar que a alegação de desinteresse da União na presente demanda formulada pelo apelante JOSÉ RICARDO não se sustenta. A União Federal, ao contrário do alegado, requereu sua integração ao polo ativo da lide na qualidade de assistente litisconsorcial, conforme se vê às fls. 2.775/2.776, manifestando, assim, o seu interesse na demanda.”

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no entendimento de que o fato de as verbas serem provenientes de recursos federais sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas da União é suficiente para a demonstração de interesse da União e, portanto, para atrair a competência da Justiça Federal. Confira-se:

“Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Efeitos infringentes. Processual. Malversação de verbas federais recebidas mediante convênio com a FUNASA. Artigo 109, inciso I, da CF. Presença do MPF em um dos polos. Competência da Justiça Federal. Recurso aclaratório acolhido com efeitos infringentes.

1. A circunstância de figurar o Ministério Público Federal como parte na lide não é suficiente para determinar a perpetuação da competência da Justiça Federal para o julgamento da ação.

2. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a mera alegação de existência de interesse de um dos entes enumerados no art. 109, inciso I, da Constituição Federal não enseja o deslocamento da competência para a Justiça Federal.

3. A existência de competência da Justiça Federal será aferida por ela própria com base no caso concreto e supedâneo no rol ratione personae do art. 109, inciso I, da Constituição.

4. O fato de a verba repassada ser proveniente de recursos federais fiscalizáveis pelo TCU basta para afirmar a existência de interesse da União e a consequente competência da Justiça Federal para apreciar os autos. Precedentes da Suprema Corte.

5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para se anular o acórdão recorrido e se determinar novo julgamento pelo tribunal de origem.” (RE 669.952-AgRED, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 25.11.2016, grifei)

Ademais, as alegadas violações constitucionais só poderiam ser analisadas, in casu, por meio do reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS. CONVÊNIOS E CONTRATO DE REPASSE. LICITAÇÃO. FISCALIZAÇÃO DO TCU. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. TEMAS 339, 895 e 660 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu no julgamento do ARE 748.371-RG, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, sob a sistemática da repercussão geral, que não há ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa