Informações do processo ARE 1522131

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTELIONATO. REPRESENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: TEMA 339. FALTA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Sexta :Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo

“APELAÇÃO. ESTELIONATO ‘SIMPLES’. Preliminar. Direito de representação diante da entrada em vigor do 'Pacote Anticrime'. Norma de caráter eminentemente processual que não repercute em ações deflagradas antes da vigência do novel diploma. Entendimento recentemente consolidado pela Suprema Corte a indicar a irretroatividade da Lei 13.964/2019. Condição de procedibilidade que, ademais, prescinde de formalidade legal, extraindo-se da comunicação dos fatos à autoridade policial o interesse da vítima em ver o acusado processado. Rejeição. Mérito. Materialidade e autoria demonstradas. Declarações firmes e coesas da vítima corroboradas pelos depoimentos seguros das testemunhas de acusação e do juízo. Absolvição por atipicidade, fragilidade probatória ou ausência de dolo. Descabimento. Condenações mantidas. Apenamento mínimo e regime aberto não impugnados. Substituição das carcerárias por restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária. Montante fixado em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sobretudo diante da vantagem ilícita efetivamente auferida em prejuízo da vítima. Apelos improvidos”(fls. 2-3, e-doc. 274).

Não foram opostos embargos de declaração contra essa decisão.

2. No recurso extraordinário, a defesa do agravante alegou ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XL do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República (e-doc. 289).

Afirmou que o acórdão recorrido contrariou “o artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal e artigo 93, IX do mesmo diploma legal, pois o artigo 171
§ 5º do Código Penal, exige a representação da vítima como condição de procedibilidade para o início da ação penal, ou seja, por se tratar de lei benéfica, deve retroagir” (fl. 10, e-doc. 289).

Sustentou que “não há qualquer representação [da vítima], devendo ser decretada a extinção da punibilidade do recorrente na forma do artigo 107, IV, do Código Penal, pois superado o prazo máximo de 06 (meses), aplicando-se por analogia o artigo 103 do CP, uma vez que o diploma alterador não dispôs sobre o prazo de representação, mas o CPP em seu artigo 3º, admite aplicação analógica” (fl. 12, e-doc. 289).

Ressaltou que, “com o advento da lei 13.964/2019, que introduziu o § 5º do Art. 171 do CP, a representação da vítima é condição de procedibilidade para o início da ação penal, ainda mais tratando-se de norma penal mista, com viés material, é entendimento da Suprema Corte que deve retroagir, nos exatos termos do Artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, a todos os processos indistintamente” (fl. 13, e-doc. 289).

Argumentou que “a vítima Alex Sabido afirmou que o recorrente Valdir Scarassati, também foi ludibriado pelo réu Celso Eduardo Giardello, fls. 606 do acórdão (Acredita que Valdir tenha sido mais uma vítima do corréu), e ação indenizatória intentada não incluiu o recorrente Valdir no polo passivo da demanda, fls. 426/433. Essa manifestação da vítima, em afirmar que o recorrente também foi ludibriado e vítima no caso em comento, traduz renúncia tácita ao direito de representação por tratar de ato incompatível com o direito de exercê-lo” (fl. 15, e-doc. 289).

Defendeu que “o entendimento firmado no acórdão de que a prestação pecuniária de 20 (vinte) salários mínimos não é desproporcional diante do prejuízo suporta pela vítima da vantagem patrimonial obtida pelo recorrente, sendo tal medida compatível com o escopo retributivo e indenizatório, não deve prosperar, pois não atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (...) A situação econômica do acusado é, portanto, o aspecto determinante na aplicação da pena pecuniária para não perder o seu caráter sancionatório, porém não pode levar o réu à miséria absoluta, e ao descumprimento da reprimenda” (fls. 16-17, e-doc. 289).

Pediu o conhecimento e o provimento do recurso, “reformando-se o Acórdão recorrido, decretando-se a extinção da punibilidade do recorrente Valdir Scarassati, na forma do artigo 107, IV, do Código Penal (decadência), S.M.J, seja fixada a prestação pecuniária, no mínimo legal, para um salário mínimo, uma vez presentes os requisitos legais, por ser ato da mais lídima Justiça” (fl. 19,
e-doc. 289).

O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário e pediu o não processamento e, subsidiariamente, o desprovimento do recurso (e-doc. 299).

3. O Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou seguimento ao recurso, em relação ao inc. IX do
art. 93 da Constituição da República (Tema 339), e inadmitiu o recurso, pelos fundamentos de ausência de ofensa constitucional direta e de incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 284 deste Supremo Tribunal
(e-doc. 308).

O agravante não interpôs agravo interno no Tribunal local contra a parte da decisão pela qual negado seguimento ao recurso extraordinário com fundamento na sistemática da repercussão geral.

4. No recurso extraordinário com agravo, a defesa do agravante alega que, “no curso do processo, foram debatidos e prequestionados de forma clara, os dispositivos constitucionais acima mencionados, tanto é exato que consta na ementa do acórdão impugnado. Ademais quando a admissibilidade recursal em matéria criminal, também já decidiu o STF no sentido da desnecessidade de prequestionamento, quando o caso impuser a concessão de habeas corpus de ofício (AI 409.055 RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
j. 03.09.2002, unânime, DJ 27/09/2002, p. 5), o que se aplica ao presente caso” (fl. 9, e-doc. 315).

Realça que “o recurso interposto é inteiramente cabível, eis que não se cuida de reexame de provas, trata-se de matéria jurídica e não fática. Não se cuida de provar ou deixar de provar fatos ou circunstâncias, cuida-se de adequar o fato na norma legal, razão pela qual o recurso extraordinário é inteiramente cabível” (fl. 9, e-doc. 315).

Argumenta que “o reclamo encontra-se devidamente fundamentado, sendo cumprida a dialeticidade do artigo 1.029 do CPC, ao alegar adequadamente, mediante motivação vinculada, a violação por parte do acórdão recorrido ao dispositivo constitucional mencionado” (fl. 10, e-doc. 315).

Salienta que, “no que tange à viabilidade do seguimento do recurso é indiscutível, sobretudo porque não está se discutindo reexame de provas e sim a violação dos dispositivos legais supramencionados” (fl. 19, e-doc. 315).

Pede “seja o presente recurso de agravo em recurso extraordinário conhecido e provido, para determinar o seguimento do Recurso Extraordinário interposto, junto ao Supremo Tribunal Federal, uma vez presentes os requisitos legais, como medida de Justiça” (fl. 19, e-doc. 315).

O Ministério Público estadual apresenta contrarrazões ao agravo e pede o não processamento e, subsidiariamente, o desprovimento do recurso (e-doc. 320).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

5. Razão jurídica não assiste ao agravante.

6. Pretende-se, no presente recurso extraordinário com agravo, o reconhecimento de ofensa direta ao inc. XL do art. 5º e ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República, para que seja a) reformado o acórdão recorrido, b) decretada a extinção da punibilidade do agravante, de acordo com o inc. IV do art. 107 do Código Penal, c) ou, subsidiariamente, alterada a prestação pecuniária a ele imposta para o mínimo legal, no valor de um salário mínimo.

7. Quanto à alegada afronta ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República, o aplicou o Tema 339 da repercussão geral e negou seguimento ao recurso extraordinário, nestes termos: Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo

“Inicialmente, anoto que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Agravo de Instrumento nº 791.292 QO-RG/PE (Tema 339), em sessão de julgamento realizada aos 23 de junho de 2010, por maioria e nos termos do voto do Relator, reconheceu a repercussão geral e reafirmou a jurisprudência no sentido de que o artigo 93, IX, da Constituição Federal, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

Assim, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso extraordinário, nesse aspecto, nos termos do artigo 1.030, I, ‘a’, 2ª figura, do Código de Processo Civil e artigo 638 do Código de Processo Penal” (fl. 1, e-doc. 308).

Sobre o não seguimento do recurso extraordinário do agravante pela incidência do Tema 339, observo que este Supremo Tribunal assentou não caber recurso ou outro instrumento processual no Supremo Tribunal Federal contra decisão na qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONTRA A PARTE DA DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUESTÕES REMANESCENTES: INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Não há previsão legal de recurso para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Pleno, Ag.Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo 994.469, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), DJe de 14/3/2017). (...)

6. Agravo Regimental a que se nega provimento”(ARE
n. 1.334.390-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.8.2021).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”(ARE
n. 1.118.522-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.8.2018).

8. Como afirmado na decisão de inadmissão do recurso extraordinário, a alegação de contrariedade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco tendo sido opostos embargos de declaração para comprovar ter havido, no momento processual próprio, prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.442.345-ED-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26.10.2023).

“Direito Penal e Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Estelionato. Autoria e materialidade. Ausência de prequestionamento. Repercussão geral. Fundamentação genérica. (...)

4. A questão constitucional suscitada pela parte agravante não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Tal circunstância atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. (...)

6. Agravo regimental a que se nega provimento
n. 1.511.862-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 16.10.2024).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.414.960-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.2.2023).

9. Tem-se, na sentença proferida pelo juízo da Terceira Vara da comarca de Valinhos/SP (Ação Penal n. 0002126-86.2018.8.26.0650), em 26.9.2022, que o agravante foi condenado, pela prática do crime do caput do art. 171 c/c caput do art. 29 do Código Penal (estelionato em concurso de pessoas), às penas de um ano de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de dez dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária à vítima no valor de vinte salários mínimos, nestes termos:

“CELSO EDUARDO JOSE GIARDELLO e VALDIR SCARASSATI, qualificados respectivamente a fls. 76 e 32, estão sendo processados como incursos no art. 171, caput, c.c. art. 29, caput, ambos do Código Penal, porque, segundo a denúncia
(fls. 100/103), no dia 22 de fevereiro de 2016, em hora incerta, nesta cidade e comarca de Valinhos, agindo em concurso e com unidade de desígnios, obtiveram, para eles, vantagem ilícita na importância de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), em prejuízo de Alex Sabino Pereira, induzindo-o e mantendo-o em erro, mediante o meio fraudulento, consistente na venda de imóvel pertencente a terceiro como se proprietário fosse. (...)

A vítima Alex Sabino Pereira disse em juízo que se recorda dos fatos. Valdir é um amigo de longa da data, que lhe ofereceu uma oportunidade de negócio de cotistas, isto é, cotista é um investidor inicial de um loteamento, é o investidor que investe em ruas, portarias e essas coisas; já fez negócios desse tipo, não com o Valdir. Foram até o local, Valdir lhe apresentou os documentos e, como são amigos de longa data, mal olhou os documentos, pareciam documentos verídicos e corretos; seu contato foi somente com o Valdir, não contatou o Celso; fez o pagamento ao Valdir com uma comissão fixada no valor de R$20.000,00, e um outro cheque no valor de R$ 50.000,00, direcionado ao Celso. (...)

[A vítima relatou que] ambos os cheques foram compensados; não teve nenhum ressarcimento do dano sofrido; ingressou com ação judicial sozinho, indo atrás de um advogado; o auxílio de Valdir foi mais de amizade mesmo, dando auxílio necessário, mas não financeiro, então foi um auxílio de amizade, no caso, prestado pelo Valdir. Nunca teve contato com o Celso, assim como ele não participou das negociações. Não recuperou o valor da comissão de Valdir. (...)

O advogado [do ofendido] orientou a entrar com uma ação contra Valdir e Celso e acredita que deva ter entrado

Parte Geral

Aplicação da Pena

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTELIONATO. REPRESENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: TEMA 339. FALTA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNALFEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.