Informações do processo HC 248324

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL. ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93 (REDAÇÃO ANTERIOR). ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE DO WRIT PARA REANALISAR PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS OU AÇÕES DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.

Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no agravo regimental no recurso extraordinário nos embargos de declaração no agravo regimental no agravo em recurso especial nº 2.401.355, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ART. 1.030, I, A, DO CPC. TEMA N. 181 DO STF.

I. CASO EM EXAME

1.1. Agravo regimental interposto contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, sob a justificativa de que a matéria discutida envolvia pressupostos de admissibilidade de recurso de competência do STJ.

1.2. A parte agravante argumentou que o recurso extraordinário apontava violação a dispositivos da Constituição Federal, insistindo na inaplicabilidade do Tema n. 181 do STF ao caso concreto.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.1. A aplicabilidade do Tema n. 181 do STF quando há necessidade de discussão ou superação de óbices de admissibilidades que resultaram no não conhecimento de recurso de competência do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.1. A decisão agravada fundamentou-se na aplicação do Tema n. 181 do STF, que estabelece ausência de repercussão geral da questão relativa ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros Tribunais.

3.2. As razões do recurso extraordinário, voltadas ao óbice aplicado ou à matéria de fundo, demandam a reanálise ou superação do entendimento acerca do não conhecimento de recurso anterior.

3.3. Nos termos do art. 1.030, I, a, do CPC, é justificada a negativa de seguimento ao recurso extraordinário quando a questão controvertida não possui repercussão geral. 3.4. A confirmação do não conhecimento do recurso especial resulta na constatação de que a coisa julgada formou-se em momento processual anterior, o que impede a apreciação de outros requerimentos, tais como o de discussão de eventual proposta de acordo de não persecução penal.

IV. DISPOSITIVO

4.1. Agravo regimental a que se nega provimento.”

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos de detenção, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93 (redação anterior), consoante a seguinte ementa:

“AÇÃO PENAL DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI - ABOLITIO CRIMINIS - INOCORRÊNCIA - CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE CAUSAR DANOS AO ERÁRIO EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS - ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA - AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO ESPECÍFICO DEMONSTRADOS EM RELAÇÃO AO OUTRO RÉU - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.

01. Não ocorreu abolitio criminis do art. 89 da Lei 8.666/1993, primeira parte, consistente na contratação direta, nas modalidades dispensa e inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses legais, porquanto tal conduta foi reinserida no art. 337-E do CP pela Lei 14.133/21, ocorrendo o fenômeno conhecido como continuidade típico-normativa.

02. Para que reste configurado o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, é preciso não só a dispensa ou inexigibilidade da licitação em situações não permitidas, como também o dolo específico dos agentes em causar danos ao erário.

03. Na medida em que não restou demonstrado, extreme de dúvida, o elemento subjetivo do injusto (dolo específico) em relação a um dos agentes, a absolvição é de rigor.

04. Comprovadas a autoria e materialidade do crime, bem como o elemento subjetivo do injusto em relação ao outro acusado, porquanto não só agiu com o animus de causar dano ao erário, como ocasionou efetivo prejuízo aos cofres públicos, a condenação é de rigor. V.V.

PROCESSO DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA - DISPENSA DE LICITAÇÃO - CRIME DE RESPONSABILIDADE - ABSOLVIÇÕES DECRETADAS. A prova colhida não demonstra a prática do crime descrito no artigo 89 da Lei 8.666/93, razão pela qual devem ser absolvidos os denunciados. Julga-se improcedente o pedido contido na denúncia.”

Irresignada, a defesa interpôs recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL. ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.999/1993. TESE DE ABOLITIO CRIMINIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REVISÃO DA CONCLUSÃO ALCANÇADA PELA CORTE ESTADUAL. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Em relação à tese de abolitio criminis, não foram impugnados os fundamentos do acórdão recorrido, razão pela qual permanecem incólumes. Aplicação, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal.

2. O Tribunal de origem, ao decidir pela condenação do acusado em relação à prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, vigente à época dos fatos, expôs os elementos de convicção concretos que levaram às suas conclusões quanto à demonstração do dolo específico do recorrente, então prefeito, de realizar a contratação direta de duplas de artistas fora das hipóteses legais de inexigibilidade de licitação e por valor bem maior ao que era praticado no mercado, em flagrante prejuízo ao erário do município.

3. A verificação do acerto ou desacerto do entendimento fixado pela instância ordinária, com a finalidade de aferição do elemento subjetivo do tipo e absolvição do agravante, ultrapassa os limites cognitivos do recurso especial, ante a necessidade de revisão do contexto fático-probatório, o que é vedado pelo óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Agravo regimental não provido.

O acórdão foi mantido em sede de embargos de declaração. O recurso extraordinário interposto teve o seguimento negado com fundamento no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil.

Sobreveio o presente habeas corpus, no qual a defesa sustenta constrangimento ilegal consubstanciado na negativa aplicação de acordo de não persecução penal.

Arrazoa que “a vigência do art. 28-A do CPP se mostra anterior ao recebimento da denúncia e inexiste trânsito em julgado da condenação”, assim “a incidência do instituto negocial ao caso concreto se mostra plenamente viável, razão pela qual a omissão do Ministério Público em manifestar-se a respeito da possibilidade, ou não, de oferecer o ANPP configura constrangimento ilegal”. Pondera “que [a] ausência de manifestação da defesa visando à oferta do acordo, na primeira oportunidade após o início da vigência da Lei 13.964/2019, não gera preclusão para o requerimento”. Argumenta que “a retroatividade do ANPP alcança os processos em cursos, não havendo qualquer restrição que condicione a incidência do entendimento jurisprudencial ao juízo positivo de admissibilidade dos recursos pendentes de julgamentoem outro processo, a mesma compreensão veiculada no acórdão impugnado foi desautorizada pela Suprema Corte, tendo ensejado a concessão de habeas corpus para reformar o acórdão da Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, “para determinar o retorno dos autos à origem e a subsequente remessa ao Ministério Público Federal, a fim de que se manifeste, motivadamente, acerca do oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal ao paciente” (HC 237.481, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, j. 8/10/2024)”” e informa que “

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Diante do exposto, requer-se:

a) o deferimento da medida liminar, determinando-se a suspensão do trâmite do processo-crime, até que sobrevenha o julgamento de mérito do writ;

b) no mérito, a concessão da ordem para, considerada a incidência do art. 28-A do CPP, determinar a remessa dos autos ao Ministério Público, a fim de que, de forma fundamentada, apresente manifestação sobre o oferecimento, ou não, de proposta de acordo de não persecução penal.”

É o relatório, DECIDO.

In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa:

“[...] 2. Como demonstrado na decisão agravada, não se conheceu de recurso anterior, de competência do Superior Tribunal de Justiça, porque não preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade, em razão da incidência das Súmulas n. 7 do STJ e 283 e 284 do STF.

Por isso, qualquer alegação do recurso extraordinário demandaria, inicialmente, a reapreciação dos fundamentos do não conhecimento de recurso que não é da competência do Supremo Tribunal Federal.

Contudo, a Corte Suprema definiu que a discussão veiculada em recurso extraordinário a envolver o conhecimento de recurso anterior não possui repercussão geral, fixando a seguinte tese: [...]

Essa conclusão, adotada sob o regime da repercussão geral e de aplicação obrigatória, nos termos do disposto no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, impõe a negativa de seguimento ao recurso extraordinário.

Assim, se as razões do recurso extraordinário se direcionam contra o não conhecimento do recurso anterior, é inviável a remessa do extraordinário ao STF, como exemplifica o julgado a seguir: [...]

Tal desfecho não se modifica quando as razões do extraordinário se relacionam à matéria de fundo do recurso do qual não se conheceu. Confira-se: [...]

A decisão agravada, portanto, não merece reforma.

3. Solucionado o recurso, em atenção ao requerimento relativo ao instituto do acordo de não persecução penal, cabe tecer alguns esclarecimentos.

Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, a inadmissão (não conhecimento) de recurso apresentado nas instâncias excepcionais possui efeitos retroativos, resultando no reconhecimento do trânsito em julgado em momento anterior ao do julgamento do recurso do qual não se conheceu. A propósito (destaques acrescidos): [...]

Consequentemente, afigura-se inviável a adoção de qualquer providência relativa a eventual discussão de acordo de não persecução penal, porquanto a consolidação da inadmissão do recurso anterior, convalidada pelo acórdão confirmatório da negativa de seguimento ao recurso extraordinário, consolida o exaurimento das discussões relativas ao mérito da causa.

Impõe-se, portanto, o reconhecimento do trânsito em julgado retroativo do decreto condenatório proferido nos autos, nada mais se podendo apreciar neste momento processual, em que o insucesso do recurso ora apreciado consolida o exaurimento da jurisdição.”

Com efeito, o Tribunal a quo não se manifestou sobre o mérito da questão levada a seu conhecimento, porquanto “inviável a adoção de qualquer providência relativa a eventual discussão de acordo de não persecução penal, porquanto a consolidação da inadmissão do recurso anterior, convalidada pelo acórdão confirmatório da negativa de seguimento ao recurso extraordinário, consolida o exaurimento das discussões relativas ao mérito da causa. Impõe-se, portanto, o reconhecimento do trânsito em julgado retroativo do decreto condenatório proferido nos autos, nada mais se podendo apreciar neste momento processual, em que o insucesso do recurso ora apreciado consolida o exaurimento da jurisdição”.

Nesse contexto, o conhecimento da impetração sem que a instância precedente tenha examinado a matéria de fundo consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)

Com efeito, o prévio exame das matérias pelas instâncias precedentes constitui requisito indispensável para sua apreciação neste Tribunal, ainda quando se cuide de matéria de ordem pública. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. ARGUMENTOS QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. TESES DEFENSIVAS NÃO EXAMINADAS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, TERATOLOGIA OU ABUSO DE PODER A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Este habeas corpus volta-se contra acórdão da Quinta Turma do Superior