Informações do processo ARE 1524048

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

APELAÇÃO EM AÇÃO ANULATÓRIA. ADMINISTRATIVO. MULTA E VENDA DE VALORES MOBILIÁRIOS, ESTANDO O VENDEDOR MUNIDO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA (INSIDER TRADING). PRESCRIÇÃO TRIENAL AFASTADA. INFRAÇÃO TIPIFICADA. PROPORCIONALIDADE DAS MULTAS. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO, COM INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1.No caso, o curso do processo sancionador tem pedido de reconsideração de proposta de termo de compromisso em 25.09.12 pelos acusados Luis Álvaro, Nilton Batista Muniz, Silvana Dino e Tarcísio Duque, após rejeição de proposta anterior (269969538 – fls. 02/05). Conforme relatório do PAS, o autor também apresentou proposta em 27.07.2012, assim como os acusados Rodrigo Ferraz Pimenta da Cunha e Arthur Gilberto Voorsluys em 02.08.2012, e os acusados inicialmente indicados renovaram o pedido em 13.03.2013, todos contra a rejeição datada de 19.06.2012 (269969538 – fls. 11).

2.Em contestação, a União informou que o processo foi redistribuído em duas oportunidades: (i) em 7.1.2014, para o Diretor Roberto Tadeu, em razão do término do mandato do Diretor Otavio Yazbek, e (ii) em 27.1.2015, para o efetivo relator da causa, nos termos do art. 10 da Deliberação CVM nº 558/2008. A decisão colegiada pela rejeição dos pedidos se deu em 20.10.2015, como relatado quando da apreciação da matéria de fundo pela CVM (269969532 – fls. 20).

3.Tratando-se de fato averiguado no âmbito da CVM a ensejar múltipla acusação no campo subjetivo e sucessivos, pedidos de reconsideração a respeito da proposta de termo de compromisso rejeitada em uma mesma decisão administrativa, há de se considerar a sucessão dos pedidos para fins prescricionais, já que participa da economia processual e da racionalidade, a apreciação do tema em conjunto pelo órgão colegiado daquela autarquia. Sob esta perspectiva, com o último pedido datado em 2013, renovando os argumentos despendidos e provocando novamente a Administração Pública, não há que se falar em transcurso do prazo trienal se os pedidos, em conjunto, foram apreciados em momento anterior. Não se tem, em suma, cindibilidade a ponto de necessariamente considerar os atos processuais como isolados para o curso de processo de averiguação de atos tidos por irregulares e, principalmente, para a configuração da mora administrativa a ponto de atrair a impossibilidade do sancionamento. A realidade dos autos não permite tomar tal conclusão – isso independentemente do ato de redistribuição e de o considerar como ato inequívoco, pois não afeta a contagem.

4.A questão de fundo tem base no art. 155, § 4º, da Lei 6.404/76 e no art. 13 da IN CVM 358/02 (insider trading), dada a alienação em bolsa de BDR's patrocinadas por Laep Investments Ltd. de posse de informação privilegiada ainda não divulgada por meio de fato relevante (ocorrida a divulgação somente em 15.01.2010) -, qual seja, a capitalização da empresa Laep, controladora indireta da Parmalat Brasil S/A em Recuperação Judicial, por fundo estrangeiro (fundo GEM) e posterior conversão em ações -, o que impactaria negativamente aqueles valores mobiliários no mercado, pois a nova subscrição dar-se-ia em preço inferior ao praticado.

5.Em procedimento de fiscalização, a empresa Laep informou que o autor, na qualidade de diretor presidente da Parmalat e membro do Conselho de Administração, sabia das tratativas mantidas com o fundo antes de 14.01.10, data da reunião feita com demais acusados. Ou seja, ocupava cargo estatutário na empresa onde se realizaria a operação e, de acordo com a própria empresa, sabia das tratativas quando operou substancial venda de BDR's daquela empresa no período entre 13.01 e 15.01, ciente de sua depreciação em face da iminente diluição de seu capital social com a entrada do fundo GEM e o acordo de investimento. Apurou-se ainda que o autor participou das tratativas com o fundo.

6.Não amparada na necessidade de prover recursos à companhia ou outra motivação econômica relevante que não pessoal, como bem explicado em voto prolatado no colegiado da CVM, e considerado seu conhecimento de fato relevante ainda não divulgado, a operação realizada em 13.01 com 400.000 BDR's foi considerada irregular, ficando configurada a infração por insider trading. Acertadamente, ressaltou-se que a existência de plano individual de negociação e permissão para o negócio não pode ultrapassar os termos legais, vedando-se ao administrador da companhia aberta atuar no mercado dotado de informação privilegiada em razão de seu ofício junto àquela companhia, pendente de divulgação ao mercado em geral. A existência do plano em nada desnatura a configuração do ilícito, determinado pelo conjunto indiciário identificado em sede administrativa – como é próprio neste tipo de ilícito.

7.O autor sofreu sancionamento também referente a fato relevante posterior, divulgado em 28.01.2010, por operações realizadas a partir da ciência de informação privilegiada, ocorridas em 18.01 (400.000) e 20.01 (350.000). A Laep informou a conversão de parte de sua dívida em ações classe A, importando também em diluição de seu capital. Ciente da decisão por compor o Conselho da Administração e participar da reunião que a deliberou, em 14.01, inexistindo outro intuito para a alienação que não a obtenção de vantagem pessoal, e ressaltado que a autorização prevista em plano individual não afasta a tipificação, decidiu o colegiado da CVM, após voto do relator, pela aplicação da penalidade também para essas operações.

8.Dada a gravidade das infrações, com base no art. 11, I, § 1º, e II, da Lei 6.386/76, aplicou-se multa de R$ 200.000,00 por operação, totalizando R$ 600.000,00. O resultado do Colegiado da CVM (269969532) foi confirmado pelo CRSFN após recurso (269969536).

9.A medida sancionatória se mostra adequada para o panorama analisado. A alta posição estatutária assumida pelo autor o fez ter acesso com antecedência de informações relevantes que impactaram, positiva ou negativamente, o preço das ações e valores mobiliários emitidos pelas companhias sob sua administração. Sob esta circunstância e em atenção à lei regente das companhias abertas e do mercado de valores mobiliários, assume a responsabilidade fiduciária de não atuar naquele mercado, na qualidade de investidor, desproporcionalmente aos demais justamente por ter acesso àquelas informações.

10.As vendas de suas BDR's em grande volume foram realizadas logo após fatos que importariam em diluição do capital quando implementados e ainda não divulgados ao público em geral, demonstrando atipicidade negocial. Instado a se manifestar sobre aquela atipicidade e sendo inequívoca a ciência de fato relevante não divulgado ao tempo das negociações, o autor não apontou qualquer justificativa a afastar a presunção, trazida pelos fatos narrados, de que a negociação se deu por força da informação privilegiada detida (insider trading).

11.A tipicidade da infração permite que sua configuração se dê a partir de um conjunto de indícios em um mesmo sentido – como o tempo da negociação e sua atipicidade, e o grau de acesso da pessoa à informação privilegiada -, presumindo-se sua ocorrência. No caso, dada a sua posição administrativa e a plena ciência da informação, a presunção ganha força, autorizando a autoridade fiscalizadora a reclamar justificativa apta para a atipicidade das operações, dado o alto grau de probabilidade de terem se dado sob informação privilegiada.

12.O autor apenas ressaltou que estava respaldado por plano individual de investimento e que as operações foram autorizadas pela companhia. Porém, efetivamente a previsão contratual e a autorização não ilidem a ocorrência do insider trading, muito menos eximem o administrador de uma companhia aberta, sobretudo o de maior escalão, de zelar pelo atendimento da regra legal e pela preservação da confiança no mercado de valores mobiliários – o que não foi feito pelo autor em suas operações.

13.Destaque-se não haver aplicação retroativa de normativa da CVM. Não se discute os termos do plano individual e sua legalidade em nenhum momento. A condenação administrativa se deu pelo disposto no art. 155, § 4º, da Lei 6.404/76 e da proibição do insider trading, norma que se coaduna com as melhores práticas adotadas internacionalmente e que não se abala com qualquer norma administrativa.

14.Dado o volume negociado e vulnerados o mercado de valores mobiliários e os investidores em geral com a prática do insider trading, infração de alta gravidade justamente por provocar a quebra de confiança de um mercado essencialmente fiduciário, correta e proporcional a penalidade fixada para cada operação (R$ 200.000,00), lembrando que a gravidade deriva do comportamento em si, e não do resultado patrimonial alcançado. Ou seja, mesmo que o preço do valor mobiliário com a publicação do fato relevante não seja o esperado, até porque o mercado é especulativo, não se reduz o grau da ilegalidade da venda daquele valor em momento anterior, estando dotado o vendedor do conhecimento sobre fato relevante.

Opostos os embargos de declaração, foram acolhidos em parte, a fim de integrar o acórdão.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, incisos XXXVI e LV, da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 01/02/2019).

Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

Tratando-se de fato averiguado no âmbito da CVM a ensejar múltipla acusação no campo subjetivo e sucessivos pedidos de reconsideração a respeito da proposta de termo de compromisso rejeitada em uma mesma decisão administrativa, há de se considerar a sucessão dos pedidos para fins prescricionais, já que comunga da economia processual e da racionalidade sua apreciação em conjunto pelo órgão colegiado daquela autarquia. Sob esta perspectiva, com o último pedido datado em 2013, renovando os argumentos despendidos e provocando novamente a Administração Pública, não há que se falar em transcurso do prazo trienal se os pedidos, em conjunto, foram apreciados em momento anterior. Não se tem, em suma, cindibilidade a ponto de necessariamente considerar os atos processuais como isolados para o curso de processo de averiguação de atos tidos por irregulares e, principalmente, para a configuração da mora administrativa a ponto de atrair a impossibilidade do sancionamento. A realidade dos autos não permite tomar tal conclusão – isso independentemente do ato de redistribuição e de o considerar como ato inequívoco, pois não afeta a contagem.

(...)

A questão de fundo tem base no art. 155, § 4º, da Lei 6.404/76 e no art. 13 da IN CVM 358/02 (insider trading), dada a alienação em bolsa de BDR's patrocinadas por Laep Investments Ltd. De posse de informação privilegiada ainda não divulgada por meio de fato relevante (ocorrida a divulgação somente em 15.01.2010) -, qual seja, a capitalização da empresa Laep, controladora indireta da Parmalat Brasil S/A em Recuperação Judicial, por fundo estrangeiro (fundo GEM) e posterior conversão em ações -, o que impactaria negativamente aqueles valores mobiliários no mercado, pois a nova subscrição dar-se-ia em preço inferior ao praticado.

Em procedimento de fiscalização, a empresa Laep informou que o autor, na qualidade de diretor presidente da Parmalat e membro do Conselho de Administração, sabia das tratativas mantidas com o fundo antes de 14.01.10, data da reunião feita com demais acusados. Ou seja, ocupava cargo estatutário na empresa onde se realizaria a operação e, de acordo com a própria empresa, sabia das tratativas quando operou substancial venda de BDR's daquela empresa no período entre 13.01 e 15.01, ciente de sua depreciação em face da iminente diluição de seu capital social com a entrada do fundo GEM e o acordo de investimento. Apurou-se ainda que o autor participou das tratativas com o fundo.

Não amparada na necessidade de prover recursos à companhia ou outra motivação econômica relevante que não pessoal, como bem explicado em voto prolatado junto ao Colegiado da CVM, e considerado seu conhecimento de fato relevante ainda não divulgado, a operação realizada em 13.01 com 400.000 BDR foi considerada irregular, ficando configurada a infração por insider trading. Acertadamente, ressaltou-se que a existência de plano individual de negociação e permissão para o negócio não pode ultrapassar os termos legais, vedando-se ao administrador da companhia aberta atuar no mercado dotado de informação privilegiada em razão de seu ofício junto àquela companhia, pendente de divulgação ao mercado em geral. A existência do plano em nada desnatura a configuração do ilícito, determinado pelo conjunto indiciário identificado em sede administrativa – como é próprio neste tipo de ilícito.

(...)

A medida sancionatória se mostra adequada para o panorama analisado. A alta posição estatutária assumida pelo autor o fez ter acesso com antecedência de informações relevantes que impactaram, positiva ou negativamente, o preço das ações e valores mobiliários emitidos pelas companhias sob sua administração. Sob esta circunstância e em atenção à lei regente das companhias abertas e do mercado de valores mobiliários, assume a responsabilidade fiduciária de não atuar naquele mercado, na qualidade de investidor, desproporcionalmente aos demais justamente por ter acesso àquelas informações.

O que não se mostrou nas operações realizadas. As vendas de suas BDR's em grande volume foram realizadas logo após fatos que importariam em diluição do capital quando implementados, e ainda não divulgados ao público em geral, demonstrando atipicidade negocial. Instado a se manifestar sobre aquela atipicidade e sendo inequívoca a ciência de fato relevante não divulgado ao tempo das negociações, o autor não apontou qualquer justificativa a afastar a presunção, trazida pelos fatos narrados, de que a negociação se deu por força da informação privilegiada detida (insider trading).

Sim, pois a tipicidade da infração permite que sua configuração se dê a partir de um conjunto de indícios em um mesmo sentido – como o tempo da negociação e sua atipicidade, e o grau de acesso da pessoa à informação privilegiada -, presumindo-se sua ocorrência. No caso, dada a sua posição administrativa e a plena ciência da informação, a presunção ganha força, autorizando a autoridade fiscalizadora a reclamar justificativa para a atipicidade das operações, dado o alto grau de probabilidade de terem se dado sob informação privilegiada.

O autor apenas ressaltou que estava respaldado por plano individual de investimento e que as operações foram autorizadas pela companhia. Porém, efetivamente a previsão contratual e a autorização não ilidem a ocorrência do insider trading, muito menos eximem o administrador de uma companhia aberta, sobretudo o de maior escalão, de zelar pelo atendimento da regra legal e pela preservação da confiança no mercado de valores mobiliários – o que não foi feito pelo autor em suas operações.

No ponto, destaque-se não haver aplicação retroativa de normativa da CVM. Não se discute os termos do plano individual e sua legalidade em nenhum momento. A condenação administrativa se deu pelo disposto no art. 155, § 4º, da Lei 6.404/76 e da proibição do insider trading, norma que se coaduna com as melhores práticas adotadas internacionalmente e que não se abala com qualquer norma administrativa.

Dado o volume negociado e vulnerados o mercado de valores mobiliários e os investidores em geral com a prática do insider trading, infração de alta gravidade justamente por provocar a quebra de confiança de um mercado essencialmente fiduciário, correta e proporcional a penalidade fixada para cada operação (R$ 200.000,00), lembrando que a gravidade deriva do comportamento em si, e não do resultado patrimonial alcançado. Ou seja, mesmo que o preço do valor mobiliário com a publicação do fato relevante não seja o esperado, até porque o mercado é especulativo, não se reduz o grau da ilegalidade da venda daquele valor em momento anterior dotado o vendedor do conhecimento daquele fato relevante.

(...)

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o