Informações do processo ARE 1524516

Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Transporte aéreo. Aquisição de insumo. Creditamento. Legislação infraconstitucional. Necessidade de análise do acervo probatório. Incidência da Súmula    279/STF.

I. Caso em exame

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de improcedência do pedido.

II. Questão em discussão   

2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo.

III. Razão de decidir

3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

4. Para dissentir das conclusões do Tribunal de origem, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF.

IV. Dispositivo     

5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Transporte aéreo. Aquisição de insumo. Creditamento. Legislação infraconstitucional. Necessidade de análise do acervo probatório. Incidência da Súmula    279/STF.

I. Caso em exame

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de improcedência do pedido.

II. Questão em discussão   

2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo.

III. Razão de decidir

3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

4. Para dissentir das conclusões do Tribunal de origem, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF.

IV. Dispositivo     

5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

Apelação cível. “Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com anulatória de débito fiscal com pedido de tutela provisória”.

Sentença de improcedência dos pedidos sob o fundamento de não caracterização do combustível utilizado como insumo na prestação de serviços de transporte aéreo, uma vez que não é utilizado em processo industrial, em desacordo com o RICMS/00 do Rio de Janeiro.

Possibilidade de creditamento configurada. Empresa que exerce atividade de transporte aéreo, necessitando de combustível (Querosene de Aviação – QAV) como insumo essencial para a sua atividade fim.

Artigos 19 e 20, caput e §1º, da LC 87/1996, que ampliou significativamente as hipóteses de creditamento de ICMS, permitindo o aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, desde que imprescindíveis à realização do objeto social do estabelecimento empresarial. Combustível que, sendo essencial à prestação do serviço, não se classifica como sendo de uso e consumo, e sim como insumo.

Jurisprudência do STJ e desta Corte Estadual de Justiça.

Dispositivo apontado como violado pela autoridade fiscalizadora (artigo 46, § 3º, do Livro IV, do RICMS – que condiciona o direito de creditamento à aquisição do combustível diretamente de empresa distribuidora) que não se aplica ao caso concreto. Referência expressa às hipóteses em que o combustível é destinado a “estabelecimento fabricante para utilização em processo industrial” (caput e § 2º) ou a “grandes consumidores” (§ 3º), o que não se coaduna com a hipótese da apelante, que utiliza o querosene de aviação como insumo para a atividade que desempenha.

Recurso que se provê para julgar procedentes os pedidos contidos na petição inicial e declarar o direito ao creditamento do imposto pago à título de ICMS sobre querosene de aviação, considerado insumo imprescindível ao desempenho do objeto social da transportadora aérea, especificamente no transporte de carga, bem como determinar o cancelamento do auto de infração AIIM nº 03.567264-1, relativo à aquisição do insumo no ano de 2017, condenando-se o ente réu ao pagamento dos honorários advocatícios, diante da inversão da sucumbência.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

O Convênio Interestadual ICMS nº 66/1988, que regulamentava o tributo em questão em âmbito nacional, dispunha sobre o sistema de compensação de crédito tributário, prevendo como requisitos: i) o uso do insumo no processo industrial e ii) a sua integração no produto final como elemento indispensável à sua composição. Vejamos:

Art. 31 Não implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes: (...)

III - a entrada de mercadorias ou produtos que, utilizados no processo industrial, não sejam nele consumidos ou não integrem o produto final na condição de elemento indispensável a sua composição;

Posteriormente, a LC nº 87/96 ampliou a possibilidade de creditamento para produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte, com fulcro no princípio da não- cumulatividade, conforme o disposto nos artigos 19 e 20:

(...)

Compulsando os autos, verifica-se que a atividade fim da empresa apelante é o transporte aéreo, sendo certo que o combustível utilizado (querosene de aviação) é imprescindível para o seu exercício, constituindo, então, insumo, nos termos da jurisprudência dominante. Neste sentido:

(...)

Desta forma, vislumbra-se que se aplica ao caso concreto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as mercadorias adquiridas pela sociedade contribuinte, que sejam necessárias e utilizadas na prestação dos serviços desempenhados pela mesma, geram crédito de ICMS.

(...)

Tendo em vista o entendimento elencado, assiste razão à autora recorrente quanto ao direito de creditamento do ICMS pago sobre a aquisição de combustível, no caso querosene de aviação utilizado na prestação de transporte aéreo de carga.

(...)

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:

“ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)

“Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)

No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen LúciaGilmar MendesLuiz Fux, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 13 de novembro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

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