Informações do processo ARE 1530398

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 16 de dezembro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por , em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado:Makro Atacadista S/A e outro/s

“APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS. PENALIDADES PREVISTAS EM LEI. LEGISLAÇÃO Nº 7.014/96. MULTAS NÃO CONFISCATÓRIAS. PRECEDENTES DO STF. OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS INDEPENDENTES. INFRAÇÕES AUTUADAS COM OBJETOS DIFERENTES. CREDITAMENTO FISCAL FEITO DE FORMA INDEVIDA. SUBSISTÊNCIA DAS COBRANÇAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PREVISTOS NA CDA. VERBA DE SUCUMBÊNCIA. MESMA NATUREZA. BIS IN IDEM. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1.Tratam-se de Apelações Simultâneas interpostas pela MAKRO ATACADISTA S.A e ESTADO DA BAHIA em face de sentença - Id.27010643 - que julgou improcedentes os Embargos à Execução considerando legítimas as cobrança fiscais relativas às ICMS contidas no Auto de Infração n. 108529.0304/14-2 (infrações 01, 02, 03, 04, 05 e 06), no valor histórico de R$1.303.648,24 (UM MILHÃO TREZENTOS E TRES MIL SEISCENTOS E QUARENTA E OITO REAIS E VINTE E QUATRO CENTAVOS) (constante da CDA de Id.100857278 da Execução apensa nº 0566205-43.2017.8.05.0001). 2.Quanto ao apelo apresentado pela Embargante cinge-se a controvérsia se legítima a autuação fiscal nº 1085290304114-2 relativa a cobrança de ICMS dos exercícios de 2011 a 2013 , consoante CDA nº 00022-56-1700-17, na execução fiscal nº 0566205- 43.2017.8.05.0001. 3.A Apelante sustenta inicialmente que o auto de infração deve ser considerado nulo, em razão da imprecisão na descrição do fato gerador e na indicação ou demonstração das premissas que teriam sido averiguadas pela autoridade fiscal, mais precisamente em relação as infrações 05 e 06. (Ids.27009751 e 27009734). 4. Descritas as normas apontadas pela Fazenda Estadual vê-se que não há dissonância entre a conduta penalizada atribuída a contribuinte e as normas indicadas. No caso vertente, em que pesem os argumentos da Recorrente, ora Embargante, verifica-se que o título exequendo atende a todos os requisitos estabelecidos na lei, identificados todos os artigos que pautaram a exação fiscal. 5.Faz mister anotar que de acordo com a legislação de regência, o contribuinte do ICMS é obrigado a manter escrituradas nos Livros Fiscais Eletrônicos todas as operações de circulação de mercadorias tributáveis (obrigação acessória), destinadas a facilitar a fiscalização tributária, sendo a mesma autônoma e independente da obrigação principal , que é o recolhimento do tributo devido. 6. Não há que se falar da mesma forma em “bis in idem”, na medida em que na infração nº 05 foi fixada multa pelo descumprimento da obrigação relativa a não lançamento do documento fiscal nos livros próprios, prevista na lei 7.014 /1996, art.42, inciso III, enquanto na infração nº 06 a aplicação da multa foi concernente ao não recolhimento do imposto, art.42, inciso II da mesma legislação. 7. Possível concluir que a legislação que aplica as obrigações e penalidades atribuídas ao contribuinte é válida, não sendo os dispositivos infringidos declarados inconstitucionais, razão pela qual resta preservada sua vigência devendo ser respeitada a obrigação do sujeito passivo de exibir livros e documentos fiscais sob sua guarda e de recolher o imposto devido diante das operações de saída e entrada de mercadorias. 8. Noutro ponto, a multa em epígrafe não só foi cominada de acordo com a legislação estadual aplicável, mas também em consonância com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não possui natureza confiscatória a multa tributária sancionatória não excedente a 100% (cem por cento) sobre o valor decorrente da obrigação principal. 9. Não obstante a legislação tributária estadual admitir a prova por presunção referente à omissão de receitas, consoante artigo 4º, parágrafo 4º da lei 7.014/96, perlustrando os autos possível verificar que a atuação do fisco se deu da análise das Notas Fiscais de Entrada extraídas dos arquivos magnéticos apresentados pela Embargante, representando o resultado de Entradas/Compras do período, através do Escrituração Fiscal Digital ( EFD). 10.Inclusive é possível verificar que a Embargante apresentou impugnação administrativa (Id. 27010346) e que foram anexados ao PAF e analisados pelo fisco diversos documentos fiscais relacionados as operações de circulação de mercadorias (Id.27010342). Outrossim, possível verificar que fez parte da instrução processual administrativa arquivos digitais da contribuinte (Id.27010309). 11. O artigo 721 do RICMS/1996 trata como deve ser a conduta da empresa quanto a codificação dos produtos para evitar eventual diferença no estoque, outrossim, o contribuinte deve identificar cada mercadoria com código e unidade específicos, sendo o mesmo para entradas e saídas do estabelecimento. Portanto, há autorização legal para que o Estado atue dessa forma, sendo o argumento trazido pela Embargante frágil e sem respaldo. 12. Importante destacar que a Embargante poderia combater a autuação operada pela fiscalização estatal apresentando documentos de sua contabilidade, no entanto, o laudo em diversas passagens informa que não foi possível analisar em sua totalidade as operações de circulação de mercadorias no período autuado, pela falta de documentos apresentados pela Embargante, até mesmo no que toca a informações imprescindíveis quanto a quais seriam as mercadorias que supostamente a Embargante teria dado saída sem a emissão dos documentos fiscais de saída. (Id.27010591 / 27010592). 13. Por conseguinte, quanto a nº 04 (Id.27009751) , cujo teor diz o seguinte: suposta ausência de recolhimento de ICMS decorrente da diferença entre as alíquotas internas e interestaduais na aquisição de mercadorias de outras unidades da federação para consumo próprio. 14. Segundo a lei Estadual 7.014/96 o ICMS incide sobre circulação de mercadoria inclusive para consumo do estabelecimento, então não há albergamento para a tese de que o imposto é indevido. 15. Referente a infração nº 02 (Id. 27009745), ou seja, ter utilizado indevidamente de crédito fiscal de ICMS referente a aquisição de mercadorias beneficiadas com isenção de imposto a mesma é legítima, tendo em vista que afasta o direito ao crédito, consoante artigo 20, parágrafo primeiro da LC87/96. 16. Quanto a infração nº 01 (Id.27009739) que reporta a utilização pela contribuinte de crédito referente a aquisição de material para uso e consumo no estabelecimento, existe norma expressa, qual seja, art. 33, I, da LC/ 87/96, que traz uma limitação temporal para o uso do creditamento de ICMS que no caso dos autos é a partir de 01/01/2020, redação da lei na época do fato gerador. 17. Tratando da infração nº 03 (Id. 27009745) , a qual diz respeito ao uso indevido de crédito fiscal de ICMS referente a mercadorias adquiridas com pagamento de imposto por substituição tributária, a celeuma é de fácil elucidação quando se traz a redação do art.356 do RICMS/1997, que extirpa o direito ao creditamento nesses casos. 18. Não se pode olvidar que a Apelante/Embargante não nega que as operações autuadas dizem respeito às descritas como material para uso e consumo do seu próprio estabelecimento, como definido no Auto de Infração, consoante , inclusive, se vê claramente nas respostas dos quesitos ao perito judicial (Ids. 27010600 e 27010602). 19. Quanto ao Apelo do Estado da Bahia, em que pesem as alegações do Recorrente, não se vislumbra diferença entre a natureza dos honorários inclusos na Certidão de Dívida Ativa e dos honorários sucumbenciais previstos no art. 90, do CPC, haja vista que ambos possuem o mesmo propósito, qual seja, custear as despesas decorrentes das atividades técnico judiciárias para a cobrança de tributos. 20. Ressalte-se que nova determinação de recolhimento de verba que possui a mesma natureza da verba já incluída na CDA configuraria verdadeiro bis in idem, sendo, portanto, inadmissível. RECURSOS DE APELAÇÃO IMPROVIDOS.”

Embargos de declaração opostos tanto pela agravante, quanto pela agravada, não foram acolhidos, nos termos da ementa a seguir transcrita:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO SIMULTÂNEOS NA APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA DO VÍCIO. ESCLARECIDA A QUESTÃO DA PRESUNÇÃO DA CDA. TEMA 1.076 DO STJ. ADI 6167 DO STF. FEITO DISTINGUISHING. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO.IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Tratam-se de Embargos de Declaração interpostos por MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA e ESTADO DA BAHIA , em face de do acórdão de Id.30478294 , proferido nos autos da Apelação nº 0336995-91.2018.8.05.0001, o qual negou provimento aos apelos para manter a sentença. 2. Aduz a MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA que o acórdão guerreado foi omisso por não ter enfrentado a impossibilidade de considerar a presunção fazendária como meio de prova hábil à condenação do contribuinte. 3. Não merece prosperar o pleito da Embargante, posto que diferente do que aduz o instituto da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa do Estado, trazida por diversas vezes nos autos, diz respeito a instituto a muito já considerado pelo ordenamento jurídico pátrio, sendo matéria legal. 4. A presunção de legitimidade da atuação fiscal não é meio de prova mas sim a base da atuação fiscal em toda ação de cobrança do fisco, outrossim, cabe ao contribuinte desconstituir a presunção para afastar a cobrança e tornar nula a execução do título fiscal. 5. Assim, nenhum vício macula o acórdão embargado, o qual enfrentou todas as teses devolvidas ao ensejo da interposição do apelo, debruçando sobre as infrações que estão sendo imputadas à Embargante/Contribuinte, e a questão da validade do título executivo fiscal a qual rodeia o mérito da controvérsia. 6. Noutro dizer, o Estado da Bahia apresentou Embargos de Declaração arguindo que o julgamento fora omisso ao negar vigência ao art. 85, §§2º e 3º, do CPC, além do Tema/Repetitivo nº 1.076 do STJ e da ADIn nº 6.167, julgada pelo STF. 7. Novamente deve ser rechaçada a omissão ventilada, eis que o julgamento não deixou de aplicar tema repetitivo do STJ, na medida em que o Tema 1.076 trata sobre o alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, nas causas em que o valor da ação ou o proveito econômico da demanda forem elevados, sendo que o Estado da Bahia se insurgiu no Apelo em face da natureza da incidência de honorários advocatícios na certidão de dívida ativa. 8. A tese fixada no tema supra consistiu em sedimentar que é obrigatória a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC, quando presente a Fazenda Pública e em havendo valores elevados, devendo ser aplicada a equidade quando o valor for irrisório. 9. O acórdão embargado trouxe as suas razões de decidir consubstanciadas na ausência de diferença entre a natureza dos honorários inclusos na Certidão de Dívida Ativa e dos honorários sucumbenciais previstos no art. 85, do CPC, haja vista que ambos possuem o mesmo propósito, qual seja, custear as despesas decorrentes das atividades técnico judiciárias para a cobrança de tributos. 10. Outrossim, o Colegiado não negou vigência ao artigo 85, §§2º e 3º, do CPC, pois manteve os percentuais mínimos fixados em sentença, uma vez que a causa tem valor certo, e em seguida os majorou conforme texto legal. 11. No tocante a ADI 6167 do STF a mesma discutiu a celeuma quanto ao recebimento de honorários advocatícios pelo procurador do Estado, o que não tem relação com a controvérsia dirimida nos autos. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. “

Na minuta, sustenta-se, em síntese, violação do art. 150, IV, da Constituição da República.

É o relatório.

Decido.

O recurso não comporta provimento.

Da análise dos autos, verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que a multa punitiva, aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária, é a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária, em atenção especial ao seu caráter pedagógico, devendo, nesses casos, ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria.

Esta Corte tem firmado entendimento de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento). Veja-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 836828 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NATUREZA DA ATIVIDADE PRESTADA PELA RECORRENTE. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Hipótese em que a resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade das multas punitivas se revela quando arbitradas acima do montante de 100%. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1078750 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 08-11-2018 PUBLIC 09-11-2018)

No caso concreto, extrai-se dos autos que a Corte de origem entendeu inexistente o caráter confiscatório da sanção imposta ao fundamento de que “a multa em epígrafe não só foi cominada de acordo com a legislação estadual aplicável, mas também em consonância com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não possui natureza confiscatória a multa tributária sancionatória não excedente a 100% (cem por cento) sobre o valor decorrente da obrigação principal”, não havendo falar-se, pois, em abusividade, desproporcionalidade ou irrazoabilidade.

Ademais, para a revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento da moldura fática delineada, bem como a análise da legislação infraconstitucional local aplicável, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação das Súmulas nº 279 e 280/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordináriopor ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário” e “

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NATUREZA DA ATIVIDADE PRESTADA PELA RECORRENTE. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Hipótese em que a resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade das multas punitivas se revela quando arbitradas acima do montante de 100%. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1078750 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 08-11-2018 PUBLIC 09-11-2018)

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimentoao recurso.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 17 de janeiro de 2025.

Ministro FLÁVIO DINO

Relator

Documento assinado digitalmente