Informações do processo RE 1529083

DESPACHO:

Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos por ESTADO DE SÃO PAULO e por GASODIESEL PRODUTOS DE PETROLEO LTDA com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 13 de dezembro de 2024.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

Decisão

Trata-se de dois Recursos Extraordinários interpostos em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 55, fl. 2):

“Apelações e Reexame Necessário – Mandado de segurança – ICMS - Regime de substituição tributária, ao teor do disposto no art. 150, § 7º, da CF - Recolhimento da exação previamente à ocorrência do fato gerador, sob base de cálculo presumida - Em diversas ocasiões, a base de cálculo estimada supera o valor efetivo da operação de saída, o que significa que o recolhimento do imposto em questão é superior ao efetivamente devido - Pretensão da concessão da segurança para reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante à restituição dos valores devidamente atualizados decorrentes das diferenças entre a base de cálculo presumida e a efetiva no que tange ao ICMS-ST, na hipótese do valor final ser inferior ao presumido, mediante lançamento, dos créditos correspondentes, nos últimos cinco anos anteriores ao ingresso da presente demanda – Julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema nº 201, do C. STF) - É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida - Restituição do ICMS-ST recolhido a maior, no caso, que não deve ser dar de maneira imediata, tendo em vista a existência de procedimento próprio previsto na legislação local, que não padece de inconstitucionalidade ou ilegalidade - Inaplicabilidade de restrição prevista no § 3º, art. 66-B, da Lei Estadual nº 6.374/1989 - Incidência de tese em Repercussão Geral - RE 593.849 - Todavia, mantém-se a competência do Fisco para aferir, caso a caso, o cumprimento dos requisitos legais de restituição, mediante prévio requerimento administrativo, observando-se o disposto no art. 66-B, inciso II e parágrafo 1º, da Lei nº 6.374/89 e no art. 10, parágrafo 1º, da LC nº 87/96 - A concessão de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais deverão ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e desta E. 11ª Câmara de Direito Público - Sentença de parcial concessão da segurança mantida – Recursos oficial e voluntários improvidos.”

Opostos Embargos de Declaração pela Empresa recorrente (Doc. 60), foram rejeitados (Doc. 62).

No Recurso Extraordinário (Doc. 57), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição, o ESTADO DE SÃO PAULO alega que o acórdão recorrido violou os arts. 2º; e 155, § 2º, XII, “b”, da CF/1988, na medida em que foi condenado “a fazer incidir correção monetária pela taxa SELIC nos valores recolhidos atinentes à restituição tributária” (Doc 57, fl. 2).

Nessa linha, sustenta a impossibilidade de correção dos créditos de ICMS, ante a ausência de autorização legal. Alega que qualquer crédito oriundo de operação anterior deve ser escriturado pelo seu valor nominal, sem a incidência de correção. Por fim, requer seja indeferida a atualização monetária dos créditos de ICMS e, subsidiariamente, a impossibilidade de utilização da SELIC como índice de correção monetária.

Quanto ao Recurso Extraordinário interposto por GASODIESEL PRODUTOS DE PETRÓLEO LTDA (Doc. 64), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição, alega-se violação ao art. 150, §7º, da CF/1988 e ao entendimento fixado por esta CORTE no Tema 201 da repercussão geral.

Em suas razões, a recorrente defende a inaplicabilidade da limitação temporal contida no Comunicado CAT n. 14/2018, bem como da modulação dos efeitos do RE 593.894/MG ao Estado de São Paulo. Isto porque “essa modulação não se aplica para os casos que envolvem os Estados que possuem legislação no sentido da possibilidade de restituição, como ocorre em São Paulo” (Doc. 64. fl. 42).

Afirma que “de maneira restrita, é possível verificar que a legislação paulista continuou a permitir a restituição do ICMS- ST nas situações que o valor da operação real é menor do que o da presumida”. Portanto, ao contrário dos outros Estados, em que a legislação vedava qualquer forma de que restituição do ICMS-ST (com exceção das hipóteses de não ocorrência do fato gerador presumido), São Paulo continuou a reconhecer a possibilidade de restituição quando a base de cálculo presumida fosse maior do que o valor da operação real, ainda que em uma situação extremamente remota” (Doc. 64, fl. 43).

Requer, por fim, a restituição dos valores de ICMS-ST pagos a maior sem a aplicação da modulação dos efeitos fixados no RE 593.849/MG, afastando a limitação temporal contida no Comunicado CAT n. 14/2018.

Em exame de admissibilidade, foram admitidos ambos os Recursos Extraordinários (Docs. 85 e 88).

É o relatório. Decido.

Considerando a similitude da matéria posta a debate e dos artigos apontados como violados, os Recursos Extraordinários serão analisados conjuntamente.

Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a    repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento dos Recursos Extraordinários.

Além disso, quanto ao RE interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), e 356 (

No que diz respeito à aplicação ou não da modulação dos efeitos do julgamento do mérito do RE 593.849-RG, Tema 201/STF, foram os seguintes os fundamentos do acórdão recorrido: (Doc. 55, fl. 8):

“(...) a previsão constante do art. 10, § 1º da Lei Complementar nº 87/96 não implica desobediência à determinação de "imediata e preferencial restituição da quantia paga", pois, não não viola o comando do art. 150, § 7º da CF/88, o que não foi analisado pelo C. STF no julgamento do Tema nº 201 (RE 593.849/MG).

A legislação do Estado de São Paulo, mais especificamente a Lei nº 6.374/89, em seu art. 66-B, II e § 1º (cuja constitucionalidade do inciso II foi reconhecida pelo C. STF na ADI 2777-SP), já prevê a possibilidade de restituição do tributo recolhido a maior antecipadamente, desde que se comprove que na operação final de circulação da mercadoria ou serviço operou-se obrigação tributária de valor inferior à presumida.

(…)

Assim, como se verificou, a legislação paulista observou o paradigma do C. STF, apenas trazendo ressalvas quanto aos procedimentos a serem adotados pelo contribuinte para efetivação da restituição. Nesse passo, a fiscalização é necessária para que se verifique a ocorrência, de fato, de base de cálculo efetiva inferior à presumida, o que não implica restrição ao direito da empresa impetrante.

(...)

Sobre a matéria, esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 593.849-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/4/2017, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), fixou tese no sentido de que:

“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

Por ocasião do referido julgamento, o Plenário desta SUPREMA CORTE “modulou os efeitos da decisão a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte”.

No que se refere à alegação da parte recorrente, no sentido de que a referida modulação não tem efeito sobre o Estado de São Paulo, haja vista que a legislação local já previa o direito dos contribuintes à restituição dos valores do ICMS-ST recolhidos a maior, o Tribunal de origem consignou que esse direito foi restringido pela Lei Estadual 13.291/2008, que acrescentou o § 3º ao art. 66-B da Lei 6.074/1989 (posteriormente declarado inconstitucional por esta CORTE), de forma que era perfeitamente aplicável a modulação de efeitos ao presente caso.

Assim, conforme pontuado pelo Min. ROBERTO BARROSO, por ocasião do julgamento do RE 1.358.062-ED-AGR, em que se discutia questão idêntica, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF.

O acórdão encontra-se assim ementado:

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM.

1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido.

2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes.

3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.

4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente.

5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.358.062-ED-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 25/4/2022)

No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes, em que também se discutia a aplicação da modulação dos efeitos para o Estado de São Paulo:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO A MAIOR. APLICAÇÃO DO TEMA 201. QUESTÃO DIVERSA DA ABORDADA NO TEMA 1060. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO A TODOS OS CASOS SUBMETIDOS À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. A discussão envolvendo o direito constitucional a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária (Tema 201, Re 593.849) não se confunde com a questão contida no Tema 1060 da repercussão geral, ARE 1.222.648, em que se entendeu pela natureza infraconstitucional da discussão evolvendo a caracterização dos procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária.

2. A modulação dos efeitos da aplicação da tese fixada no julgamento do Tema 201 deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do entendimento e não só dos casos que discutam a legislação estadual analisada no paradigma. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.391.078 ED-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 10/5/2023)

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. TEMA 201 DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. ALCANCE DO DIREITO PREEXISTENTE PREVISTO EM NORMA ESTADUAL. ARTIGO 66-B, II E § 3º, DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INVIABLIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.020. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A incidência ao caso da modulação dos efeitos da decisão prolatada pela Plenário desta Corte no julgamento do RE 593.849 Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/4/2017, Tema 201 de Repercussão Geral, demanda a análise da legislação infraconstitucional local (artigo 66-B, II e § 3º, da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo), de forma a aferir o alcance do direito preexistente à decisão desta Corte, providência que esbarra no óbice da Súmula 280 do STF.

2. A controvérsia relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de tributo pago a maior no regime de substituição tributária progressiva não possui repercussão geral (ARE 1.222.648-RG, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli - Presidente, DJe de 26/9/2019, Tema 1.060).

3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.

4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (RE 1.378.778-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 14/11/2022)

No que diz respeito às alegadas “limitações impostas no Comunicado CAT 14/2018” a solução dessa controvérsia depende da análise da legislação local de regência (Lei Estadual nº 6.374/89), o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.

No mesmo sentido, em situação análoga à dos autos, os seguintes julgados: ARE 1.448.301/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 29/8/2023; e RE 1.444.553/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 24/10/2023.

Adite-se que o Plenário do STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.222.648 RG (Tema 1060, Tribunal Pleno, Rel. Min. DIAS TOFFOLLI, DJe de 26/9/2019), reputou tratar-se de matéria infraconstitucional, a ela aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos estabelecidos em legislação estadual para fins de restituição de imposto ou contribuição pagos a maior no regime de substituição tributária. Veja-se a ementa do julgado:

“Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. 1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente. 2. Ausência de repercussão geral.”

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.

Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.

Publique-se.

Brasília, 3 de fevereiro de 2025.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

Documento assinado digitalmente