Informações do processo HC 250606

Habeas corpus. Peculato-desvio. Condenação. Não exaurimento dainstância antecedente. Não se conhece de habeas corpusimpetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.

Trata-se de habeas corpusimpetrado em favor de Kleber Mejorado Gonzaga contra decisão monocrática do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 968.860/SP (evento 11).

O paciente foi condenado definitivamente à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de peculato-desvio, previsto no art. 312, § 1º, do Código Penal (evento 2).

No presente writ, a Defesa pugna pelo afastamento do verbete da Súmula 691/STF. Sustenta ausência de fundamentação idônea ante a exasperação da pena-base. Aponta desproporcionalidade na valoração negativa das circunstâncias judicias da culpabilidade e das consequências do crime, visto que resultaram em um acréscimo de 3 anos e 4 meses. Ressalta a possibilidade de fixação de regime mais brando. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos da sentença proferida nos autos da Ação Penal nº 5006815-86.2020.4.03.6181 e a fixação do regime aberto até o julgamento final do presentehabeas corpus. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena e, sucessivamente, pelo abrandamento do regime prisional.

É o relatório. Decido.

Colho do ato apontado como coator (evento 11):

“(...)

I. Relatório

A defesa pretende seja superada a Súmula n. 691 do STF, para que a pena base seja fixada no mínimo legal ou, subsidiariamente, que seja minorada a fração de aumento estabelecida por circunstância judicial considerada, bem como, consequentemente, seja revisto o regime inicial de cumprimento de pena.

II. Vedada supressão de instância

De acordo com o explicitado na Constituição Federal (art. 105, I, "c"), não compete a este Superior Tribunal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão denegatória de liminar, por desembargador, antes de prévio pronunciamento do órgão colegiado de segundo grau.

Em verdade, o remédio heroico, em que pesem sua altivez e sua grandeza como garantia constitucional de proteção da liberdade humana, não deve servir de instrumento para que se afastem as regras de competência e se submetam à apreciação das mais altas Cortes do país decisões de primeiro grau às quais se atribui suposta ilegalidade, salvo se evidenciada, sem necessidade de exame mais vertical, a apontada violação ao direito de liberdade do paciente.

Somente em tal hipótese a jurisprudência, tanto do STJ quanto do STF, admite o excepcional afastamento do rigor da Súmula n. 691 do STF (aplicável ao STJ), expressa nos seguintes termos: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar".

Nesse sentido, permanece inalterado o entendimento dos Tribunais Superiores:

(...)

III. Ato apontado como coator

A decisão do Desembargador relator do writ originário que indeferiu o pedido liminar na Revisão Criminal n. 5032731-02.2024.4.03.0000 teve a seguinte fundamentação:

Trata-se de revisão criminal, com pedido liminar, ajuizada em favor de KLEBER MEJORADO GONZAGA, com fundamento no artigo 621, I, do Código de Processo Penal, para rescisão da condenação firmada na sentença da Ação Penal nº 5006815- 86.2020.4.03.6181, pela prática do crime previsto nos artigos 312, §2º do Código Penal. A magistrada de primeiro grau julgou procedente a ação penal, para condenar KLEBER MEJORADO GONZAGA, pela prática do crime previsto no art. 312, § 1º, do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa, no valor unitário de 2 (dois) salários-mínimos vigente à época dos fatos (ID 309726495 – pág. 572/580). A sentença transitou em julgado em 08/10/2024 (ID 309726495 – pág. 584/586)

Na presente revisão criminal, a defesa pede, em liminar, a suspensão dos efeitos da condenação consistente na observância do cumprimento do regime fechado para início da execução da pena, pleiteando que até o julgamento do mérito da presente revisão o requerente cumpra a pena em regime aberto. No mérito, requer a procedência do pedido revisional para que a pena base seja fixada no mínimo legal ou, subsidiariamente, que seja minorada a fração de aumento estabelecida por circunstância judicial considerada, bem como, consequentemente, seja revisto o regime inicial de cumprimento de pena.

É o relatório.

[...]

A defesa sustenta ser desproporcional a fração de aumento estabelecida para cada circunstância judicial negativamente valorada, bem como a ausência de fundamentação idônea a amparar a majoração e a fixação do regime inicial. Transcrevo o trecho da sentença atinente a dosimetria da pena imposta:

"APLICAÇÃO DA PENA Saliento ser assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, na medida em que o Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (HC 132.475 AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROSA WEBER, D Je de 23/8/2016). Não existem, portanto, critérios matemáticos que vinculem a fixação da pena-base de acordo com o número de vetores positivos ou negativos previstos no Código Penal, sendo possível até mesmo que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no R Esp 143071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, D Je 6/5/2015). Assim, se por um lado é certo que quando todos os critérios do art. 59 do Código Penal forem favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no patamar mínimo cominado; por outro, basta que um deles seja desfavorável para que a pena não mais possa ficar no mínimo legal, devendo a exasperação respectiva levar em conta as características e particularidades fáticas das circunstâncias judiciais presentes em cada caso concreto. Nesse contexto, a título exemplificativo, a identificação de uma única circunstância desfavorável ao réu em determinado caso, a depender de sua gravidade, pode acabar ensejando um acréscimo mais intenso na pena do que a presença, noutro contexto, de duas ou mais vetoriais negativas que conjuntamente inspirariam menor grau de censurabilidade. Feitos esses esclarecimentos introdutórios, passo à individualização da pena. A pena prevista para a infração capitulada no art. 312, § 1º, do Código Penal (peculato) é de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, e multa. 1ª fase. Na primeira fase de aplicação da pena, devem ser examinadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal. Quanto à culpabilidade, verifico que o réu agiu de forma premeditada, planejando antecipadamente a ação criminosa, o que, ao contrário do dolo de ímpeto, torna mais reprovável a conduta. Por tais motivos, a elevada censurabilidade de seu comportamento, face ao intenso grau de dolo demonstrado na prática delitiva, que extrapola a normalidade do tipo penal, justifica a exasperação da pena- base. Quanto aos antecedentes, constato a existência de outros inquéritos e processos instaurados em desfavor do réu, não havendo nos autos, contudo, informação sobre eventual condenação transitada em julgado, motivo pelo qual tal circunstância não será valorada, em respeito à Súmula 444 do STJ ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"). Não existem elementos que retratem a conduta social ou a personalidade do acusado, sendo certo que inquéritos e ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para a exasperação da penabase, relativamente a qualquer das vetoriais do art. 59 do Código Penal, nos termos da Súmula 444 do STJ ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"). Os motivos do crime são normais à espécie. Relativamente às circunstâncias do delito, observo que foi praticado do modo característico, sem denotar um maior juízo de reprovabilidade que não seja inerente ao crime em apreço. As consequências do crime devem ser valoradas negativamente, em razão do relevante prejuízo causado ao INSS com a concessão irregular do benefício (R$ 89.968,42). Nada a ponderar a respeito do comportamento da vítima. Por tais razões, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa. 2ª fase. Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas, em razão do que mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa. No que tange ao pedido do Ministério Público para aplicação da agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a incidência desta agravante se mostra incompatível com o delito de peculato, pois a prática deste pressupõe, sempre, o abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo (HC 57.473/PI, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 13/02/2007, DJ 12/03/2007). Por esta razão, deixo de aplicá-la.

3ª fase. Não concorrem causas de aumento ou diminuição da pena, em razão do que fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa. Pena de multa. A partir do critério bifásico e levando-se em conta os elementos do art. 59 do CP, bem como a proporcionalidade da pena privativa de liberdade, conforme critérios descritos na fundamentação do cálculo da pena corporal, fixo a pena pecuniária em 97 (noventa e sete) dias-multa, no valor unitário de 2 (dois) salários-mínimos vigente à época dos fatos, diante da situação socioeconômica favorável do acusado, que aufere rendimentos mensais elevados (cerca de R$ 50.000,00 – ID 52226671, p. 45-47). A multa deverá ser liquidada com atualização monetária até o efetivo pagamento. Regime de cumprimento da pena. Ante as circunstâncias judiciais a ele desfavoráveis, o início do cumprimento da pena privativa de liberdade deverá ocorrer em regime fechado (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). Incabível a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, tendo em conta a quantidade de pena aplicada (art. 44, CP). Igualmente incabível a suspensão condicional da pena, pelo mesmo motivo (art. 77, CP)."

Em sede de cognição sumária, não se vislumbra flagrante ilegalidade na dosimetria da pena aplicada e, calha ressaltar, que a sentença condenatória com trânsito em julgado não pode deixar de ser cumprida e executada em virtude de ajuizamento de Revisão Criminal. Isso porque, o título executivo está formado, é definitivo e condenatório e deve, portanto, ser executado. Nesse sentido:

[...] Por outro lado, ainda que se admita, a concessão de liminar é hipótese rara e excepcional, possível apenas nos casos de manifesta ilegalidade, em atenção ao princípio da ampla defesa (CF, artigo 5º, LV), o que não é a hipótese dos autos, onde o requerente almeja, na verdade, a reapreciação dos critérios subjetivos estabelecidos quando da fixação da pena base e do regime inicial de cumprimento da pena que a princípio não se apresentam contrários a lei ou a evidência dos autos. Sendo assim, descabido o pedido de suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento do pedido pelo órgão colegiado. Diante do exposto, indefiro o pedido liminar. Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, para parecer. Oportunamente, tornem conclusos para julgamento. P. I. São Paulo, 9 de dezembro de 2024. (fls. 18-23)

No que tange às teses apresentadas pela defesa, consigno que os argumentos defensivos – deduzidos a fim de lastrear o pedido de revisão da dosimetria – exigem análise vertical dos autos, incompatível com este momento processual juízo prelibatório em que se pleiteia a superação da Súmula n. 691 do STF , marcado pela cognição sumaríssima.

Isso significa que somente a coação ilegal que seja detectável à primeira vista, sem necessidade de aprofundamento, propicia a oportunidade de exame da viabilidade de antecipar-se a inauguração da competência desta Corte Superior.

E, certamente, esse não é o caso dos autos.

Como bem asseverou a Sexta Turma desta Corte Superior, nos autos do HC n. 771.937, em caso em tudo similar, "a pretensão de revisão da dosimetria é questão passível de indeferimento do pedido de liminar, por demandar análise do próprio mérito da impetração, sobretudo no caso, em que afirmado pela Relatoria a inexistência de constrangimento ilegal sofrido pelo agravante.

(...)

Assim, não há como identificar ilegalidade manifesta no ato, fazendo a ressalva de que não preclui o exame mais acurado da matéria, em eventual impetração que venha a ser aforada já a partir da decisão colegiada do tribunal competente.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, indefiro liminarmente este habeas corpus, com fulcro na Súmula n. 691 do STF e no art. 210 do RISTJ.”

Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado.

O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte afirma que “Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental” (HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024); “A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.” (HC 235.743-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 14.02.2024).

Na mesma linha: HC 235.631-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.02.2024; HC 233.763-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 13.12.2023; HC 235.584-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 232.665-AgR, Rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 26.10.2023; HC 233.620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 234.766-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 228.740-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 228.740-AgR; HC 221.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.12.2022; HC 230.493-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024; HC 225.698-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.4.2023; HC 218.742-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022.

Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, aexistência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situaçãoinocorrentena espécie (HC 183.035/CE).

O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisão manifestamente contrária à jurisprudência desta Suprema Corte.

Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 19 de dezembro de 2024.

Ministro FLÁVIO DINO

Relator

Documento assinado digitalmente