Informações do processo ARE 1532225

DECISÃO:

Vistos.

Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-doc. 350):

“APELAÇÕES – Artigo 33, “caput”, da Lei de Drogas – Insurgência dos três réus e do MP – Condenação de ILSON às penas de 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 625 dias-multa; de NILTON e DOUGLAS, cada qual, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito – Pedido de reconhecimento de ilicitude das provas, ante alegada violação de domicílio – Inocorrência – Crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo por deliberação exclusiva do seu agente ativo – Situação de flagrância que descaracteriza qualquer ilegalidade nas buscas – Preliminar afastada – Pedido de reconhecimento de nulidade presente no “interrogatório informal” – Inocorrência – Ausência do “aviso de Miranda” não demonstrada – Preclusão operada - Possibilidade de inquirição inicial das testemunhas pelo juiz – Efetivo prejuízo ao réu, outrossim, não demonstrado – Precedentes – Preliminar afastada – Mérito – Insurgência dos três réus, pugnando pela absolvição do crime de tráfico de drogas ou desclassificação do crime para aquele previsto no art. 28 da Lei de Drogas – Impossibilidade – Materialidade e autoria do tráfico comprovadas – Uníssona prova testemunhal policial – Finalidade de traficância que é corroborada por outras circunstâncias do caso concreto – Inequívoco concurso de agentes, com identidade de propósitos – Acerto no reconhecimento da prática do crime de tráfico pelos três réus – Insurgência quanto à pena fixada, por parte dos réus e do MP – Dosimetria da pena de ILSON – Readequação – Primeira fase – Pena base fixada em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, com base em condenação transitada em julgado dentro do período depurador (aumento de 1/8 do intervalo entre a pena mínima e a máxima) – Insurgência do MP para que a condenação definitiva seja contabilizada na segunda fase – Cabimento – Ponderação que ocorrerá na 2ª fase – Retorno da pena-base ao mínimo legal – Impossibilidade de utilizar condenação definitiva prévia referente ao art. 28, Lei de Drogas como circunstância judicial negativa relativa à conduta social – Manutenção da pena base no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) – Segunda fase – Incidência da agravante da reincidência, tal como pretende o MP, ensejando acréscimo de 1/6 na pena mínima, nos termos do parâmetro adotado pela Câmara Criminal (05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa) – Terceira fase – Correta não incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, Lei de Drogas – Réu reincidente – Regime inicial fechado mantido – Impossibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Dosimetria da pena de NILTON e de DOUGLAS – Readequação – Primeira fase – Pena base fixada em sentença no mínimo legal – Segunda fase – Ausentes agravantes ou atenuantes reconhecidas em sentença – Terceira fase – Sentença que fez incidir causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, Lei de Drogas, na fração de 2/3 – Afastamento do tráfico privilegiado – Circunstâncias concretas do crime, como a variedade e quantidade das drogas apreendidas, modus operandi sofisticado que indicam que os réus estavam envolvidos de maneira significativa e familiarizados com a traficância – Benefício que se destina a agentes condenados por tráfico de pequenas porções de drogas – Manutenção da benesse que caracterizaria flagrante ofensa ao princípio da proporcionalidade – Pena definitiva fixada a NILTON E DOUGLAS em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa – Regime aberto que deve ser agravado para o fechado – Impossibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Pedido de restituição do veículo VW/Gol, de cor branca, apreendido – Rejeição – Objeto apreendido no contexto do tráfico ilícito de drogas – Perdimento do objeto autorizado pelo artigo 63 da Lei de Drogas e pelo artigo 243 da Constituição Federal.

Apelações de NILTON e de DOUGLAS não providas, apelação do MP parcialmente provida para (ii) contabilizar a condenação definitiva de ILSON (0001688-13.2021.8.26.0664) na segunda fase da dosimetria como agravante de reincidência e (ii) afastar para os réus NILTON e DOUGLAS a minorante (art. 33, §4º, Lei de Drogas), readequando-lhes a conduta para o tipo do artigo 33, caput, Lei de Drogas e redimensionando-se-lhes a pena para 05 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo e apelação do réu ILSON parcialmente provida para reduzir-lhe a pena para 05 anos e 10 meses de reclusão, mantendo-se o regime inicial fechado, e o pagamento de 583 dias multa, no valor unitário mínimo.

Opostos embargos declaratórios pelos réus, estes foram rejeitados (e-doc. 159), e receberam a seguinte ementa (e-doc. 360):

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Apelação Artigo 33, “caput”, da Lei de Drogas Acórdão que, por unanimidade, negou provimento às apelações de NILTON e DOUGLAS; deu parcial provimento à apelação do MP e à apelação de ILSON ILSON que opõe Embargos de Declaração Julgamento conjunto com os Embargos opostos por NILTON E DOUGLAS em face do mesmo Acórdão (1501930-62.2021.8.26.0189/50000) ILSON que alega omissão, limitando-se a reprodução de suas razões de apelação Inocorrência de vício Acórdão devidamente fundamentado e que enfrentou as teses ventiladas no recurso de apelação de ILSON Embargos que não se prestam a reanalisar matéria já decidida e aplacar a irresignação do embargante Verdadeira pretensão de novo exame da matéria de fundo Impossibilidade Pretensão de NILTON e DOUGLAS de simples prequestionamento Indispensabilidade de existência de vício, hipótese não evidenciada na espécie Necessidade, todavia, de correção, de ofício, omissão no dispositivo e tira de julgamento, quanto à rejeição das preliminares e ao não provimento da apelação de NILTON E DOUGLAS. Embargos de declaração opostos por ILSON (1501930-62.2021.8.26.0189/50000) e por DOUGLAS E NILTON (1501930-62.2021.8.26.0189/50001) rejeitados, corrigindo-se, de ofício, omissão no dispositivo do v. Acórdão, para constar a rejeição das preliminares e não provimento da apelação de NILTON E DOUGLAS, nos termos do Acórdão.”

No recurso extraordinário, Douglas Henrique Travagine da Silva e Nilton Soares de Faria alegam violação ao artigo 5º, incisos XI, LVI e XLVI, da Constituição Federal (e-doc. 376).

Em suas razões, defendem a ilegalidade da invasão domiciliar, vez que decorrente de denúncia anônima, vaga, indicando mera suspeita, e realizada sem a colheita de indícios prévios que justificassem a conduta da Autoridade Policial.

No mais, no tocante ao princípio da individualização da pena, sustentam que são primários e possuidores de bons antecedentes, sem processo criminal em andamento e com emprego lícito na empresa Ferro Velho São Paulo, desde a época dos fatos, até os dias atuais.

Aduzem que a quantidade de drogas e a variedade não permite, de fato, concluir pela dedicação dos recorrentes à prática de atividade criminosa, e que inexiste nos autos elementos probatórios em sentido contrário.

Asseveram que o acórdão recorrido não observou a tese fixada no julgamento do Tema nº 712 da repercussão geral, ao argumento de que

“Inviável a aplicação das circunstancias “natureza e quantidade droga” na terceira fase da dosimetria da pena para não aplicar a benesse contida no Artigo 33, §4 da Lei de Drogas, o qual busca beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas.” (e-doc 376, p. 18)

Por fim, apontam para um descabido agravamento do regime inicial de cumprimento de pena, vez que a Corte de origem, ao impor o regime inicial fechado, destacou a gravidade concreta do crime, retribuição, prevenção e ressocialização criminal, afrontando o princípio da individualização da pena.

Ressaltam que para a imposição de regime de cumprimento de pena mais severo do que o permitido para a pena aplicada, se faz necessária a respectiva motivação idônea, o que inexiste no presente caso, pois lastreada apenas na gravidade em abstrato do delito.

A Presidência da Seção de Direito Criminal do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário quanto à matéria versada no Tema nº 280 da repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do CPC e, no mais, não o admitiu, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil (e-doc. 385).

Examinados os autos,decido.

De início, cumpre ressaltar que em razão da negativa parcial de seguimento do apelo extremo com fundamento no Tema nº 280 da repercussão geral e da não interposição do respectivo agravo interno, a matéria atinente à inviolabilidade de domicílio não será objeto de análise.

É que não cabe agravo dirigido a este Supremo Tribunal Federal (art. 1.042 do CPC) contra o capítulo da decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com fundamento no art. 1.030, I, “a” do Código de Processo Civil. Nesse sentido:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Aplicação da sistemática da repercussão geral pelo juízo de origem. Recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Não cabimento. Precedentes. 1. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não cabe recurso ou outro instrumento processual na Corte contra decisão do juízo de origem em que se aplique a sistemática da repercussão geral. 2. Essa orientação está consolidada no Código de Processo Civil de 2015, que prevê, como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral, a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Agravo regimental não provido. (ARE nº 1.171.847/DF-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 19/3/19.

No mais, consta dos autos que os recorrentes foram condenados, como incursos no art. 33, caput, e § 4º, da Lei 11.343/06, a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo do Parquet para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, readequando a pena para 5 anos, no regime inicial fechado, e 500 dias-multa, sob os seguintes fundamentos (e-doc. 350, p. 7 a 23):

Sobre o tráfico de drogas, ficaram, então, evidenciadas a materialidade e a autoria do crime imputado aos réus, que atuavam em concurso e unidade de desígnios, já que inequívoca a finalidade do tráfico, notadamente da forma como as drogas estavam acondicionadas, assim como variedade (maconha, cocaína, LSD, “ecstasy”) e alta quantidade de entorpecentes apreendidos, em diversos locais, um deles em outro Município, assim como apreensão de quantia em dinheiro e petrechos típicos (balanças de precisão, tesouras, plástico filme, saquinhos tipo ziplock), bem como o contexto da abordagem, o que foi devidamente confirmado pela narrativa policial, o que inviabiliza a pretendida desclassificação da prática para o crime descrito no artigo 28¸caput, da Lei nº

Nada impede que os três réus possam ser também usuários. Todavia, como visto, ficou comprovado que, além de eventualmente consumirem, utilizavam a droga com fins de traficância.

A manutenção da condenação dos apelantes para o crime de tráfico de drogas, portanto, é de rigor.

No que se refere à dosimetria da pena, insurgem-se os réus e o MP, nos termos da fundamentação a seguir.

(...)

Para o réu NILTON e para DOUGLAS a sentença fixou a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, no mínimo legal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, na forma a ser definida pelo juízo da execução, e prestação pecuniária consistente no pagamento de 02 salários mínimos à instituição beneficente com destinação social, a ser indicada pelo juízo da execução).

Na primeira fase, a pena base foi fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, a sentença que fez incidir causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, Lei de Drogas, na fração de 2/3.

A Defesas de NILTON e de DOUGLAS não se insurgiram sobre a pena fixada e o MP pugna pelo afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, Lei de Drogas, aplicação do regime fechado e não substituição por penas restritivas de direitos.

Argumenta o MP que NILTON e de DOUGLAS estavam se empenhando na prática do tráfico de drogas como meio de vida, como comprova o relatório realizado no aparelho celular (fls. 684/695).

Com razão o MP.

Embora NILTON e de DOUGLAS sejam primários e com bons antecedentes, as circunstâncias concretas do crime, como a variedade e quantidade das drogas apreendidas, modus operandi, revelam que eles, agindo em concurso com ILSON, se dedicavam a atividades criminosas.

Com NILTON havia 39 papelotes de LSD (0,75g) e além de R$ 706,00; em sua casa 13 papelotes (12,55g) e 34 comprimidos de “ecstasy” (16,5g) e 01 embalagem com diversos saquinhos Zip; em seu veículo (Gol prata/branco) 37 comprimidos de “ecstasy” (19,7g).

Na residência de DOUGLAS havia 1 pedra de cocaína (48,34g), 06 porções de maconha (352,8g), 05 papelotes de cocaína (3,96g), 07 comprimidos de “ecstasy” (1,65g), 02 balanças de precisão, 01 rolo de plástico filme, R$ 3350,00, 04 embalagens com diversos saquinhos Zip.

Na posse de ILSON, foram apreendidos 10 comprimidos de “ecstasy” (6,45g) e R$ 230,00. Em seu carro (Gol vermelho), havia porções de maconha (30,75g), 02 papelotes de cocaína (1,67g) e 01 papelote de “ecstasy” (0,7g) e em sua casa 01 porção de maconha (5,80g), além de 02 tesouras, 02 rolos de plástico filme e 01 rolo de fita adesiva.

Como visto, a quantidade de drogas apreendidas é bastante expressiva (fl. 56/58). A variedade das porções foge ao comum, pois foram encontradas maconha, cocaína, LSD e “ecstasy”, além de vários petrechos típicos do fracionamento e da comercialização.

No mais, a pluralidade de locais onde eram armazenadas as porções de drogas, sendo dois carros e três residências, um delas em Municípios distintos (Valentim Gentil), também revela sofisticação na empreitada criminosa.

Em complemento, quanto a NILTON, relacionado ao celular 02 (fl. 684), há indicativo prévio de comercialização de drogas. Como bem destaca o MP, NILTON enviou mensagem em um grupo “HOUSE DOS AMIGOS”, oferecendo porções de drogas. Também há menção a comercialização na conversa com “Tio Cah 2”.

Igualmente em relação a DOUGLAS, nos laudos, há várias menções a conversas alusivas ao comércio de entorpecentes, realizado de maneira habitual em conluio com os demais corréus (celular 04, relacionado a DOUGLAS fl. 694).

Desta forma, ficou comprovado que DOUGLAS e NILTON estavam envolvidos de maneira significativa e familiarizados com a traficância, não podendo a eles ser conferido o mesmo benefício que se costuma conceder a outros agentes condenados por tráfico de pequenas porções de drogas caracterizaria flagrante ofensa ao princípio da proporcionalidade.

(...)

Afastado a incidência do tráfico privilegiado, tem-se que a pena definitiva de NILTON e DOUGLAS deve ficar em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.”

Como visto, a Corte de origem reconheceu que, além da quantidade e variedade de droga apreendida, o modus operandida prática delitiva revela a dedicação dos recorrentes à atividades criminosas, de modo a inviabilizar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Tal entendimento não destoa da jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).

No mesmo sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM PELA UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA PARA AUMENTAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA. CONDENAÇÃO ANTERIOR COMPUTADA COMO ANTECEDENTE DESFAVORÁVEL AO RECORRENTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC nº 182.317-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o MinistroAlexandre de Moraes, DJe de 13/5/20)

Por fim, quanto ao regime inicial fechado fixado para o cumprimento de pena, o acórdão recorrido realçou a existência de circunstância judicial negativa para fixar o regime inicial mais gravoso.

Esse entendimento não contraria a jurisprudência da Corte, como se vê dos seguintes julgados:

EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL. REGIME FECHADO MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTICADO. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DO ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL E DO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não se verifica a alegada afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. A revisão das premissas fixadas pela Corte de