Informações do processo RE 1533730

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que após a determinação de aplicação da sistemática da repercussão geral, com a baixa à origem, o processo foi restituído para nova apreciação do Tribunal, sendo assim não se justifica a atuação da Presidência (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 4 de fevereiro de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, cuja ementa segue transcrita:

Apelação – Mandado de segurança – Pretensão ao não recolhimento do complemento do ICMS-ST incidente sobre fatos geradores ocorridos com base de cálculo superior à presumida – Sentença de denegação da segurança – Recurso voluntário do impetrante – Desprovimento de rigor – O regramento do artigo 265 do RICMS (Decreto Estadual nº 45.490/00) encontra amparo nos arts. 150, § 7º, da Constituição Federal, 66-C da Lei Estadual nº 6.374/89 e 121 do CTN – O cabimento da exigência do complemento de ICMS-ST é decorrência lógica do direito à restituição verificado na situação inversa – Precedentes desta Corte e do E. STF – R. sentença mantida – Recurso desprovido (doc. 96, p. 2).

Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 110).

Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação dos arts. 93, IX; 146, II e III, a; 150, I e § 7°; e 155, § 2°, XII, b, da mesma Constituição. Para tanto, sustenta-se a impossibilidade de complementação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços pago no regime de substituição tributária (ICMS-ST) nos casos em que a base de cálculo presumida da operação for inferior à efetiva (doc. 114).

Em 22/5/2024, a Presidência desta Corte Suprema, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo 1.494.490/SP, determinou a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que fosse observado o disposto nos incisos I a III do art. 1.030 do Código de Processo Civil, tendo em vista o tema já examinado pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática da repercussão geral (Tema 201 RG – doc. 160).

Posteriormente, a 6ª Câmara de Direito Público do TJSP, ao analisar a adequação do acórdão recorrido com a questão discutida no Recurso Extraordinário 593.849 RG/MG (Tema 201 da Repercussão Geral), manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:

Agravo de instrumento – Juízo de "retratação" do art. 1030 do NCPC (Recurso Extraordinário) – Nova conclusão ao Relator por ordem do DD. Presidente da Seção de Direito Público – Aceitação da conclusão, sem alteração do julgado – Por consequência lógica, se é devida a restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, também é devida a complementação do ICMS-ST pago a menor, na situação oposta, quando a base de cálculo efetiva é superior à presumida – Não se trata, portanto, de dar interpretação extensiva aos dispositivos legais e à tese fixada, mas sim de incorporar para todos os efeitos a interpretação dada pela Suprema Corte, sobre a não definitividade da substituição tributária e a utilização da base real para fins de cálculo do ICMS-ST – Acórdão mantido (doc. 164, p. 2).

Na sequência, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal, consoante o art. 1.030, V, c, do Código de Processo Civil (doc. 166).

Os autos retornaram ao Supremo Tribunal Federal e foram reautuados como recurso extraordinário (RE 1.533.730/SP). Presidência desta Suprema Corte, em determinou a distribuição deste processo na forma regimental. Em seguida, este recurso foi distribuído para a minha relatoria em 5/2/2025 (docs. 171-172).A

É o relatório necessário. Decido.

A pretensão recursal não merece acolhida.

Preliminarmente, saliento que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo de Instrumento 791.292 QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13/8/2010, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Por oportuno, colaciono a ementa do mencionado precedente:

Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral (grifei).

Além disso, verifico que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que, em respeito ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa, é devida a complementação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a menos no regime de substituição tributária se a base de cálculo efetiva da operação for superior à presumida.Esse entendimento é extraído do julgamento do Recurso Extraordinário 593.849 RG/MG (Tema 201 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 5/4/2017, conforme se verifica nos seguintes trechos do voto e do complemento ao voto do relator do acórdão:

VOTO

[…]

Na qualidade de chave analítica para uma leitura prudencial do §7° do art. 150 da Constituição Federal, torna-se imperativo recorrer à inafastável tensão entre a justiça fiscal (enriquecimento ilícito) e a segurança jurídica (dimensão material do fato gerador).

Em relação à vedação ao enriquecimento ilícito, seja do Estado, seja do contribuinte, a relação jurídico-tributária deve estar constantemente aberta ao factual, porquanto o modo de raciocinar ‘tipificante’ não deve ser intransponível ao pensamento problemático, o qual por muitas vezes se queda mais próximo da justiça fiscal.

[…]

OBSERVAÇÃO

[...] Senhora Presidente, em boa parte, a intervenção do Ministro Barroso já contemplou algumas observações que eu faria. Vou apenas pontuar três outros aspectos, pedindo todas as vênias ao Ministro Teori, reiterando meu entendimento de que essa diretriz de chancelar como definitiva a estimativa desse cálculo é uma espécie de selo que envelopa o enriquecimento ilícito, e isso não tem assento constitucional. A Constituição não autoriza cobrar a mais tributo em face da sua exigibilidade.

Portanto, o próprio sentido do parágrafo 7° do art. 150, quando se refere ao fato gerador que não vai ocorrer, há, no fato gerador - ainda que seja um debate doutrinário - uma dimensão material, em que, essa dimensão material, não se verificando, de algum modo, é possível extrair desse próprio comando constitucional que não se pode chancelar um enriquecimento sem causa, quer seja do Estado, quer seja do contribuinte. Nisso, o estímulo de reflexão que o Ministro Teori fez, e que recebeu manifestação do Ministro Barroso, tem também a mim na mesma direção. Aqui há uma razão simétrica, não há enriquecimento ilícito a ser preservado nem aqui, nem acolá; nem da parte do fisco, nem da parte do contribuinte.

[...]

Com idêntica orientação sobre a mesma questão ora em exame, destaco julgados do Plenário e de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, cujas ementas seguem transcritas:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPLEMENTAÇÃO. DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO REAL E PRESUMIDA. POSSIBILIDADE.O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido da possibilidade de complementação do ICMS-ST diante da diferença apurada entre a base de cálculo presumida e real. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPOSTA AFRONTA AOS LIMITES DA COISA JULGADA. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS PAGO A MENOS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA QUANDO A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR SUPERIOR À PRESUMIDA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. ORIENTAÇÃO DO RE 593.849 RG/MG (TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL). INTERPOSIÇÃO DE APELO EXTREMO COM BASE NAS ALÍNEAS CD E III – Em respeito ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa, é devida a complementação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a menos no regime de substituição tributária se a base de cálculo efetiva da operação for superior à presumida. Inteligência do decidido no Tema 201 da Repercussão Geral (RE 593.849 RG/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 5/4/2017).dc do inciso III do art. 102 da Constituição Federal pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o recurso extraordinário, fundado no aludido dispositivo, cuja pretensão seja provocar o reexame da interpretação de norma infraconstitucional conferida pelo Juízo de origem. V – Incabível o recurso extraordinário com base na alínea

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA INFERIOR AO VALOR EFETIVO DA OPERAÇÃO. COBRANÇA DE COMPLEMENTAÇÃO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. TEMA 201 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO (ARE 1.463.562 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7/10/2024 – grifei).

Embargos de declaração em embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Possibilidade. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa Precedente. RE-RG 593.849/MG. 4. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Acórdão embargado suficientemente motivado. Embargos protelatórios. 5. Embargos de declaração rejeitados (ARE 1.342.658 AgR-ED-ED/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28/2/2024 – grifei).

No mesmo sentido, cito as seguintes decisões: ARE 1.526.517/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 3/12/2024; ARE 1.477.793/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 27/5/2024; ARE 1.445.020/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 11/9/2023; RE 1.455.056/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/10/2023; ARE 1.389.861/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 8/9/2022; e ARE 1.522.424/SC, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 29/11/2024.

Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Sem honorários (Súmula 512/STF).

Publique-se.

Brasília, 10 de fevereiro de 2025.

Ministro Cristiano Zanin

Relator