Informações do processo Rcl 76791

DECISÃO

RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR DECISÃO JUDICIAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO DECIDIDO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 565.714, PARADIGMA DO TEMA 25 DA REPERCUSSÃO GERAL: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Reclamação ajuizada por , em , contra o seguinte acórdão proferido pela , no Processo n. , pelo qual teria sido contrariada a Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal Federal e desrespeitado o decidido no Recurso Extraordinário n. 565.714, paradigma do Tema 25 da repercussão geral:Município de Valinhos/SP

“AGRAVO INTERNO – Município de Valinhos – Servidor Público Municipal – Agente de Combate às Endemias – Adicional de Insalubridade – Base de Cálculo – Decisão que não admitiu o recurso extraordinário (art. 1.030, I ‘b’ do CPC) – Cabimento (art. 1.030, § 2º, CPC) – Pretensão de reforma de decisão denegatória em virtude da suposta inaplicabilidade do Tema de repercussão geral invocado pelo Juízo – Inadmissibilidade – Decisão recorrida que bem entendeu pela adequação do julgamento” (fl. 2, doc. 3).

2. O reclamante alega que a “Turma da Fazenda Pública do Colégio Recursal de Campinas, ao dar provimento ao Recurso Inominado e determinar a revisão da base de cálculo do adicional de insalubridade, afrontou diretamente o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, especialmente no que tange à aplicação da Súmula Vinculante nº 4 e ao Tema nº 25 da Repercussão Geral, bem como violou os princípios da separação dos poderes e da autonomia municipal” (fls. 3-4, doc. 1).

Ressalta que “a Lei Municipal nº 3.762/04, que autoriza o Poder Executivo a conceder os adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores municipais, estabelece expressamente a base de cálculo do adicional de insalubridade, fazendo apenas remissão às normas regulamentadoras trabalhistas, que, por sua vez, preveem o cálculo sobre o salário-mínimo” (fl. 4, doc. 1).

Sustenta que, “nos termos da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, esta situação de inconstitucionalidade teria de ser tolerada até a edição de legislação específica, não podendo ser suprida por decisão judicial. É o que se verifica claramente do acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 565.714 – Tema 25 da sistemática da repercussão geral” (fl. 4, doc. 1).

Salienta que a “Turma Recursal, ao afastar a aplicação do salário mínimo e determinar a incidência do adicional sobre o salário-base, criou nova base de cálculo, em substituição àquela prevista na legislação municipal, ainda que de forma implícita, atuando como legislador positivo, o que é vedado pelo ordenamento jurídico e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (fl. 5, doc. 1).

Pede seja cassada “a decisão proferida pela Colenda Turma da Fazenda Pública do Colégio Recursal de Campinas, nos autos do Recurso Inominado nº 1006645-48.2022.8.26.0650, e determinar o restabelecimento da sentença de primeiro grau, que julgou improcedente o pedido do servidor” (fl. 6, doc. 1).

Examinados os elementos do processo, DECIDO.

3. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como ocorre na espécie.

4. Põe-se em foco nesta ação se, ao reconhecer “que não há na legislação municipal a definição da base de cálculo do adicional de insalubridade, motivo pelo qual se deve aplicar o disposto no § 3º, do artigo 9º-A, da Lei Federal nº 11.350/2006, que estabelece que o adicional de insalubridade será calculado sobre o seu vencimento ou salário-base” (fl. 175, doc. 2), a autoridade reclamada teria desrespeitado a Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal e o decidido no Recurso Extraordinário n. 565.714, paradigma do Tema 25 da repercussão geral.

5. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as respectivas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade de suas decisões mitigada em face de atos reclamados.

Busca-se pela reclamação fazer que a prestação jurisdicional se mantenha dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha sua competência resguardada.

A reclamação não se presta a antecipar julgados, atalhar julgamentos, fazer sucumbirem decisões sem que se atenham à legislação processual específica discussão ou litígio a serem solucionados judicialmente.

6. O instituto da súmula vinculante inaugurou hipótese de cabimento de reclamação para o Supremo Tribunal Federal, como disposto no § 3º do art. 103-A da Constituição da República.

A contrariedade a determinada súmula ou a sua aplicação indevida por ato administrativo ou decisão judicial possibilita a atuação deste Supremo Tribunal, que, ao julgar a reclamação procedente, pode anular o ato ou cassar a decisão e determinar outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Na Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que, “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

7. A controvérsia trazida no Recurso Extraordinário n. 565.714/SP, de minha relatoria, um dos precedentes que deu origem à Súmula Vinculante n. 4, foi decidida nestes termos:

“CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO
ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA
N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do
salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de
não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.
2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º,inc. X).
3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (Plenário, DJ 8.8.2008).

Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal concluiu ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e determinou que esse procedimento não pode ser substituído por decisão judicial, pois, naquele caso, não havia parâmetro infraconstitucional a ser aplicado. Confira-se trecho do voto por mim proferido:

“13. Tenho que haverá de ser declarada a não-recepção do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’ contida no caput do art. 3º da Lei Complementar paulista 432/1985. Não persistindo parâmetro constitucional para a fixação de nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, e tendo a legislação garantido aos ora Recorrentes tal direito, que não lhes pode ser suprimido, a solução ortodoxa que poderia, inicialmente, ser aventada para aplicação ao presente caso o seria a determinação de retorno dos autos à origem para que lá fosse examinada a legislação infraconstitucional.

Todavia, o Tribunal a quo já concluiu não haver parâmetro infraconstitucional a ser aplicado ao caso ao afirmar que ‘preceituando a lei que a vantagem incida sobre o salário mínimo, não poderia o Judiciário estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade eis que não pode legislar já que tal competência é privativa do Poder Executivo, sob pena de desrespeitar os artigos 37, caput, e 5º, II, da Constituição Federal’.

14. De outra parte, não é juridicamente possível, diante do reconhecimento da não recepção da norma paulista, manter o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo.

Também não me parece juridicamente plausível estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade será a remuneração ou o vencimento, sob pena de estarmos a atuar como legislador positivo. Nessa última hipótese haveria ainda a circunstância de que alguns dos Recorrentes têm remuneração inferior a dois salários-mínimos, ou seja, se adotarmos como base de cálculo a remuneração ou o vencimento será imposto uma condição pior do que a do acórdão recorrido.

Pior do que as duas hipóteses acima seria concluir que os policiais militares não têm direito ao adicional de insalubridade, por ausência de base de cálculo, uma vez que há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride à Constituição. Ao contrário, atende-a. A desconformidade restringe-se ao critério indexador fixado e que a vinculou ao salário mínimo.

15. Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso – e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7º, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes – haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizado-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.

16. Pelo exposto, encaminho votação no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido, assentando, entretanto, a não-recepção pelo art. 7º, inciso IV, da Constituição da República, do art. 3º da Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo, uma vez que este Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que qualquer vinculação ou indexação de valores de vencimentos ao salário mínimo é constitucionalmente inválido(RE n. 565.714, de minha relatoria, Plenário, DJe 7.11.2008).

8. Na espécie em exame, pela omissão da legislação municipal, a Turma Recursal determinou a aplicação dpois essa legislação seria aplicável a Agente de Combate às Endemias, situação do beneficiário da decisão reclamada, nestes termos: o § 3º do art. 9º-A da Lei federal n. 11.350/2006, pela qual se dispõe ser o adicional de insalubridade calculado sobre o salário-base do servidor,

“Servidor público municipal de Valinhos. Agente de Combate a Endemias. Pretensão de que revisão do cálculo do adicional de insalubridade para que seja realizado sobre o salário-base e não sobre o salário mínimo. Sentença de improcedência. Recurso da parte autora. Possibilidade. Exegese do § 3º, do art. 9º-A da Lei 11.350/2006, alterado pelo art. 3º, da Lei 13.342/2016. Inteligência da Súmula Vinculante nº 4, do STF, não violada no caso. Inexistência de contrariedade à legislação municipal, uma vez que omissa neste ponto” (fl. 173, doc. 2).

A Turma Recursal somente aplicou a legislação vigente, que não traz referência ao salário mínimo. Essa conclusão harmoniza-se com a Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal e com o decidido no Recurso Extraordinário n. 565.714, paradigma do Tema 25 da repercussão geral.

Em processo semelhante à especie vertente, em que foi reclamante o Município de Valinhos/SP, o Ministro Luiz Fux decidiu:

“Trata-se de reclamação ajuizada pelo Município de Valinhos contra acórdão proferido pela 6ª Turma Recursal da Fazenda Pública do Colégio Recursal dos Juizados Especiais do Estado de São Paulo, nos autos do Processo nº 1006649-85.2022.8.26.0650, sob a alegação de má-aplicação do Tema 25 da repercussão geral e de afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 4 deste Supremo Tribunal Federal.

(...)In casu, o Município reclamante foi demandado em ação ordinária movida por servidora de seu quadro de pessoal, objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, a ser calculado sobre o salário-base, e não sobre o salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação violaria o enunciado da Súmula Vinculante 4.

Consta dos autos que o acórdão reclamado assentou a impossibilidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, bem como considerou inviável a modificação da base de cálculopor decisão judicial, aplicando por conseguinte a Lei Federal 11.350/2006, alterada pela Lei 13.342/2016, que regulamenta a atividade dos Agentes Comunitários de Saúde, exercida pela ora beneficiária. (...)

Nesse contexto, tenho que a pretensão da parte reclamante não encontra acolhida na jurisprudência desta Suprema Corte. Com efeito, a determinação do pagamento de adicional de insalubridade calculado sobre o salário-base do servidor decorreu de regulamentação legal expressa e específica para a atividade de agente comunitário de saúde exercida pela beneficiária da decisão.

Destarte, constata-se a ausência de substituição judicial dos parâmetros de cálculo do adicional de insalubridade no caso sub examine, motivo pelo qual não se verifica a afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 4. Nesse sentido, em caso idêntico ao presente:

‘AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEI FEDERAL N. 13.342/2016. PODER JUDICIÁRIO. ATUAÇÃO COMO LEGISLADOR POSITIVO. AUSÊNCIA. VERBETE VINCULANTE N. 4. OBSERVÂNCIA. VENCIMENTOS. MAJORAÇÃO. ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. ENUNCIADO VINCULANTE N. 37. OFENSA NÃO CONFIGURADA. 1. De acordo com o verbete vinculante n. 4, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 2. Segundo o enunciado vinculante n. 37 da Súmula, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. 3. Havendo a autoridade reclamada admitido o pagamento do adicional de insalubridade a partir de base de cálculo prevista em lei federal, não está verificada ofensa aos verbetes vinculantes n. 4 e 37 da Súmula. 4. Agravo interno desprovido’. (Rcl 65.813-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 16/8/2024).

Ex positis, NEGO SEGUIMENTO à presente reclamação, nos termos do artigo 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (Rcl n. 71.692, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 8.11.2024)

DECISÃO

RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR DECISÃO JUDICIAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO DECIDIDO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 565.714, PARADIGMA DO TEMA 25 DA REPERCUSSÃO GERAL: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Reclamação ajuizada por , em , contra o seguinte acórdão proferido pela , no Processo n. , pelo qual teria sido contrariada a Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal Federal e desrespeitado o decidido no Recurso Extraordinário n. 565.714, paradigma do Tema 25 da repercussão geral:Município de Valinhos/SP

“AGRAVO INTERNO – Município de Valinhos – Servidor Público Municipal – Agente de Combate às Endemias – Adicional de Insalubridade – Base de Cálculo – Decisão que não admitiu o recurso extraordinário (art. 1.030, I ‘b’ do CPC) – Cabimento (art. 1.030, § 2º, CPC) – Pretensão de reforma de decisão denegatória em virtude da suposta inaplicabilidade do Tema de repercussão geral invocado pelo Juízo – Inadmissibilidade – Decisão recorrida que bem entendeu pela adequação do julgamento” (fl. 2, doc. 3).

2. O reclamante alega que a “Turma da Fazenda Pública do Colégio Recursal de Campinas, ao dar provimento ao Recurso Inominado e determinar a revisão da base de cálculo do adicional de insalubridade, afrontou diretamente o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, especialmente no que tange à aplicação da Súmula Vinculante nº 4 e ao Tema nº 25 da Repercussão Geral, bem como violou os princípios da separação dos poderes e da autonomia municipal” (fls. 3-4, doc. 1).

Ressalta que “a Lei Municipal nº 3.762/04, que autoriza o Poder Executivo a conceder os adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores municipais, estabelece expressamente a base de cálculo do adicional de insalubridade, fazendo apenas remissão às normas regulamentadoras trabalhistas, que, por sua vez, preveem o cálculo sobre o salário-mínimo” (fl. 4, doc. 1).

Sustenta que, “nos termos da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, esta situação de inconstitucionalidade teria de ser tolerada até a edição de legislação específica, não podendo ser suprida por decisão judicial. É o que se verifica claramente do acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 565.714 – Tema 25 da sistemática da repercussão geral” (fl. 4, doc. 1).

Salienta que a “Turma Recursal, ao afastar a aplicação do salário mínimo e determinar a incidência do adicional sobre o salário-base, criou nova base de cálculo, em substituição àquela prevista na legislação municipal, ainda que de forma implícita, atuando como legislador positivo, o que é vedado pelo ordenamento jurídico e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (fl. 5, doc. 1).

Pede seja cassada “a decisão proferida pela Colenda Turma da Fazenda Pública do Colégio Recursal de Campinas, nos autos do Recurso Inominado nº 1006645-48.2022.8.26.0650, e determinar o restabelecimento da sentença de primeiro grau, que julgou improcedente o pedido do servidor” (fl. 6, doc. 1).

Examinados os elementos do processo, DECIDO.

3. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como ocorre na espécie.

4. Põe-se em foco nesta ação se, ao reconhecer “que não há na legislação municipal a definição da base de cálculo do adicional de insalubridade, motivo pelo qual se deve aplicar o disposto no § 3º, do artigo 9º-A, da Lei Federal nº 11.350/2006, que estabelece que o adicional de insalubridade será calculado sobre o seu vencimento ou salário-base” (fl. 175, doc. 2), a autoridade reclamada teria desrespeitado a Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal e o decidido no Recurso Extraordinário n. 565.714, paradigma do Tema 25 da repercussão geral.

5. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as respectivas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade de suas decisões mitigada em face de atos reclamados.

Busca-se pela reclamação fazer que a prestação jurisdicional se mantenha dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha sua competência resguardada.

A reclamação não se presta a antecipar julgados, atalhar julgamentos, fazer sucumbirem decisões sem que se atenham à legislação processual específica discussão ou litígio a serem solucionados judicialmente.

6. O instituto da súmula vinculante inaugurou hipótese de cabimento de reclamação para o Supremo Tribunal Federal, como disposto no § 3º do art. 103-A da Constituição da República.

A contrariedade a determinada súmula ou a sua aplicação indevida por ato administrativo ou decisão judicial possibilita a atuação deste Supremo Tribunal, que, ao julgar a reclamação procedente, pode anular o ato ou cassar a decisão e determinar outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Na Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que, “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

7. A controvérsia trazida no Recurso Extraordinário n. 565.714/SP, de minha relatoria, um dos precedentes que deu origem à Súmula Vinculante n. 4, foi decidida nestes termos:

“CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO
ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA
N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do
salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de
não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.
2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º,inc. X).
3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (Plenário, DJ 8.8.2008).

Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal concluiu ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e determinou que esse procedimento não pode ser substituído por decisão judicial, pois, naquele caso, não havia parâmetro infraconstitucional a ser aplicado. Confira-se trecho do voto por mim proferido:

“13. Tenho que haverá de ser declarada a não-recepção do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’ contida no caput do art. 3º da Lei Complementar paulista 432/1985. Não persistindo parâmetro constitucional para a fixação de nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, e tendo a legislação garantido aos ora Recorrentes tal direito, que não lhes pode ser suprimido, a solução ortodoxa que poderia, inicialmente, ser aventada para aplicação ao presente caso o seria a determinação de retorno dos autos à origem para que lá fosse examinada a legislação infraconstitucional.

Todavia, o Tribunal a quo já concluiu não haver parâmetro infraconstitucional a ser aplicado ao caso ao afirmar que ‘preceituando a lei que a vantagem incida sobre o salário mínimo, não poderia o Judiciário estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade eis que não pode legislar já que tal competência é privativa do Poder Executivo, sob pena de desrespeitar os artigos 37, caput, e 5º, II, da Constituição Federal’.

14. De outra parte, não é juridicamente possível, diante do reconhecimento da não recepção da norma paulista, manter o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo.

Também não me parece juridicamente plausível estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade será a remuneração ou o vencimento, sob pena de estarmos a atuar como legislador positivo. Nessa última hipótese haveria ainda a circunstância de que alguns dos Recorrentes têm remuneração inferior a dois salários-mínimos, ou seja, se adotarmos como base de cálculo a remuneração ou o vencimento será imposto uma condição pior do que a do acórdão recorrido.

Pior do que as duas hipóteses acima seria concluir que os policiais militares não têm direito ao adicional de insalubridade, por ausência de base de cálculo, uma vez que há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride à Constituição. Ao contrário, atende-a. A desconformidade restringe-se ao critério indexador fixado e que a vinculou ao salário mínimo.

15. Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso – e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7º, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes – haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizado-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.

16. Pelo exposto, encaminho votação no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido, assentando, entretanto, a não-recepção pelo art. 7º, inciso IV, da Constituição da República, do art. 3º da Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo, uma vez que este Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que qualquer vinculação ou indexação de valores de vencimentos ao salário mínimo é constitucionalmente inválido(RE n. 565.714, de minha relatoria, Plenário, DJe 7.11.2008).

8. Na espécie em exame, pela omissão da legislação municipal, a Turma Recursal determinou a aplicação dpois essa legislação seria aplicável a Agente de Combate às Endemias, situação do beneficiário da decisão reclamada, nestes termos: o § 3º do art. 9º-A da Lei federal n. 11.350/2006, pela qual se dispõe ser o adicional de insalubridade calculado sobre o salário-base do servidor,

“Servidor público municipal de Valinhos. Agente de Combate a Endemias. Pretensão de que revisão do cálculo do adicional de insalubridade para que seja realizado sobre o salário-base e não sobre o salário mínimo. Sentença de improcedência. Recurso da parte autora. Possibilidade. Exegese do § 3º, do art. 9º-A da Lei 11.350/2006, alterado pelo art. 3º, da Lei 13.342/2016. Inteligência da Súmula Vinculante nº 4, do STF, não violada no caso. Inexistência de contrariedade à legislação municipal, uma vez que omissa neste ponto” (fl. 173, doc. 2).

A Turma Recursal somente aplicou a legislação vigente, que não traz referência ao salário mínimo. Essa conclusão harmoniza-se com a Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal e com o decidido no Recurso Extraordinário n. 565.714, paradigma do Tema 25 da repercussão geral.

Em processo semelhante à especie vertente, em que foi reclamante o Município de Valinhos/SP, o Ministro Luiz Fux decidiu:

“Trata-se de reclamação ajuizada pelo Município de Valinhos contra acórdão proferido pela 6ª Turma Recursal da Fazenda Pública do Colégio Recursal dos Juizados Especiais do Estado de São Paulo, nos autos do Processo nº 1006649-85.2022.8.26.0650, sob a alegação de má-aplicação do Tema 25 da repercussão geral e de afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 4 deste Supremo Tribunal Federal.

(...)In casu, o Município reclamante foi demandado em ação ordinária movida por servidora de seu quadro de pessoal, objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, a ser calculado sobre o salário-base, e não sobre o salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação violaria o enunciado da Súmula Vinculante 4.

Consta dos autos que o acórdão reclamado assentou a impossibilidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, bem como considerou inviável a modificação da base de cálculopor decisão judicial, aplicando por conseguinte a Lei Federal 11.350/2006, alterada pela Lei 13.342/2016, que regulamenta a atividade dos Agentes Comunitários de Saúde, exercida pela ora beneficiária. (...)

Nesse contexto, tenho que a pretensão da parte reclamante não encontra acolhida na jurisprudência desta Suprema Corte. Com efeito, a determinação do pagamento de adicional de insalubridade calculado sobre o salário-base do servidor decorreu de regulamentação legal expressa e específica para a atividade de agente comunitário de saúde exercida pela beneficiária da decisão.

Destarte, constata-se a ausência de substituição judicial dos parâmetros de cálculo do adicional de insalubridade no caso sub examine, motivo pelo qual não se verifica a afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 4. Nesse sentido, em caso idêntico ao presente:

‘AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEI FEDERAL N. 13.342/2016. PODER JUDICIÁRIO. ATUAÇÃO COMO LEGISLADOR POSITIVO. AUSÊNCIA. VERBETE VINCULANTE N. 4. OBSERVÂNCIA. VENCIMENTOS. MAJORAÇÃO. ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. ENUNCIADO VINCULANTE N. 37. OFENSA NÃO CONFIGURADA. 1. De acordo com o verbete vinculante n. 4, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 2. Segundo o enunciado vinculante n. 37 da Súmula, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. 3. Havendo a autoridade reclamada admitido o pagamento do adicional de insalubridade a partir de base de cálculo prevista em lei federal, não está verificada ofensa aos verbetes vinculantes n. 4 e 37 da Súmula. 4. Agravo interno desprovido’. (Rcl 65.813-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 16/8/2024).

Ex positis, NEGO SEGUIMENTO à presente reclamação, nos termos do artigo 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (Rcl n. 71.692, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 8.11.2024)