Informações do processo ARE 1540123

Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cujo trecho da ementa transcrevo:

“TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXTENSÃO DO TEMA 69. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO (...)”. (eDOC 114, p. 4)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 155, § 2º, VII e VIII; e 195, I, b, do texto constitucional.

Nas razões recursais, sustenta-se que a discussão dos autos refere-se à possibilidade de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da COFINS, por extrapolação ao conceito constitucional de “faturamento”. Afirma-se que a tese firmada no tema 69 da repercussão geral não analisou a controvérsia judicial com enfoque nas peculiaridades do ICMS-Difal, o qual incide, primordialmente, nas operações realizadas por meio do comércio eletrônico. Aduz-se que o ICMS-Difal não é considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS, nem mesmo a título de preço unitário.

Argumenta-se que, embora o ICMS-Difal possua a mesma base de cálculo do ICMS interestadual, o seu valor não integra a receita bruta, pois é apurado após o cálculo do ICMS “simples” (no caso o interestadual) e recolhido como despesa tributária da empresa, sem interferir no cálculo do PIS/COFINS.

Afirma-se que, se o valor do ICMS/Difal calculado na nota fiscal de envio das mercadorias ou da prestação de serviço não é considerado no cálculo do PIS/COFINS incidente sobre essa mesma nota (a ser arcado pelo remetente), não pode ser dele excluído, sob pena de se promover um enriquecimento sem causa do contribuinte.

Assevera-se que o Tema 69 não possui nenhum ponto de contato com o ICMS-Difal nas operações interestaduais a consumidor final, seja ou não contribuinte do imposto, devendo ser observada a legislação de regência do ICMS e das contribuições sociais que definem a receita bruta.

É o relatório.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

Na hipótese, a parte recorrente sustenta a inaplicabilidade do entendimento firmado no Tema 69, no âmbito da repercussão geral, no sentido da exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.

Não obstante as alegações da parte, verifico que a discussão acerca da exclusão do restringe-se ao âmbito da legislação infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do STF. ICMS-Difal da base de cálculo do PIS/COFINS

Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (RE 1.454.941 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 19.3.2024)

“Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário. Exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS. Necessidade de reexame do acervo probatório dos autos. Providência inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que reformou sentença concessiva da segurança. 2. Conforme consignado na decisão agravada, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 do STF. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que é incabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula nº 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento”. (RE 1.422.707 ED-AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 20.2.2024)

“EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário. ICMS-difal. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Tema nº 660. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que i) a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e ii) em certos casos, essa discussão ainda demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF). 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não houve majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a ausência de sua fixação nas instâncias de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF”. (RE 1.456.703 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 15.3.2024)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.

Publique-se.

Brasília, 28 de março de 2025.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cujo trecho da ementa transcrevo:

“TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXTENSÃO DO TEMA 69. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO (...)”. (eDOC 114, p. 4)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 155, § 2º, VII e VIII; e 195, I, b, do texto constitucional.

Nas razões recursais, sustenta-se que a discussão dos autos refere-se à possibilidade de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da COFINS, por extrapolação ao conceito constitucional de “faturamento”. Afirma-se que a tese firmada no tema 69 da repercussão geral não analisou a controvérsia judicial com enfoque nas peculiaridades do ICMS-Difal, o qual incide, primordialmente, nas operações realizadas por meio do comércio eletrônico. Aduz-se que o ICMS-Difal não é considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS, nem mesmo a título de preço unitário.

Argumenta-se que, embora o ICMS-Difal possua a mesma base de cálculo do ICMS interestadual, o seu valor não integra a receita bruta, pois é apurado após o cálculo do ICMS “simples” (no caso o interestadual) e recolhido como despesa tributária da empresa, sem interferir no cálculo do PIS/COFINS.

Afirma-se que, se o valor do ICMS/Difal calculado na nota fiscal de envio das mercadorias ou da prestação de serviço não é considerado no cálculo do PIS/COFINS incidente sobre essa mesma nota (a ser arcado pelo remetente), não pode ser dele excluído, sob pena de se promover um enriquecimento sem causa do contribuinte.

Assevera-se que o Tema 69 não possui nenhum ponto de contato com o ICMS-Difal nas operações interestaduais a consumidor final, seja ou não contribuinte do imposto, devendo ser observada a legislação de regência do ICMS e das contribuições sociais que definem a receita bruta.

É o relatório.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

Na hipótese, a parte recorrente sustenta a inaplicabilidade do entendimento firmado no Tema 69, no âmbito da repercussão geral, no sentido da exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.

Não obstante as alegações da parte, verifico que a discussão acerca da exclusão do restringe-se ao âmbito da legislação infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do STF. ICMS-Difal da base de cálculo do PIS/COFINS

Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (RE 1.454.941 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 19.3.2024)

“Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário. Exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS. Necessidade de reexame do acervo probatório dos autos. Providência inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que reformou sentença concessiva da segurança. 2. Conforme consignado na decisão agravada, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 do STF. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que é incabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula nº 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento”. (RE 1.422.707 ED-AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 20.2.2024)

“EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário. ICMS-difal. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Tema nº 660. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que i) a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e ii) em certos casos, essa discussão ainda demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF). 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não houve majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a ausência de sua fixação nas instâncias de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF”. (RE 1.456.703 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 15.3.2024)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.

Publique-se.

Brasília, 28 de março de 2025.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de março de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 17 de março de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente