Informações do processo HC 253617

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA.    AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA.    AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

DECISÃO

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.6343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E DE PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 18.3.2025, por Marcelo Pereira dos Santos e outros, advogados, em benefício de André Luiz de Araújo Oliveira, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 27.2.2025, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpusn. 959.782, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:

“AGRAVO REGIMENTAL NOHABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. As instâncias de origem, com base nas provas dos autos, entenderam que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, não apenas em razão da quantidade de droga apreendida, mas tendo em vista as circunstâncias do delito.

3. Dessa forma, a Corte de origem se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.

4. Agravo regimental não provido”.

2.Os impetrantes reiteram a alegação, não acolhida nas instâncias antecedentes, de que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e que esse benefício teria sido afastado com base apenas na quantidade de entorpecente apreendido.

Afirmam ter sido fixado o regime inicial fechado sem fundamentação idônea e que o mais adequado seria o semiaberto.

Estes os requerimentos e o pedido:

“(...) Liminarmente, seja concedida a ordem para reconhecer a ilegalidade da dosimetria do r. acórdão ‘a quo’, quanto: i) deixou de aplicar a causa de diminuição de pena do Tráfico Privilegiado ao paciente, eis que presentes os requisitos legais, nos termos do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas; ii) determinou o cumprimento da pena inicial no regime fechado, quando na verdade deveria ter sido determinado o regime semiaberto, diante da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Assim, com a concessão ordem, requer seja determinado a expedição do competente alvará de soltura em favor do paciente, caso tenha sido cumprido o mandado de prisão em aberto em seu desfavor;

B.1) Subsidiariamente, requer, ainda, em sede liminar, a suspensão da condenação imposta no r. acórdão, até que se consume o julgamento do writ, concedendo ao paciente o direito de recorrer em liberdade.

B.2) Ainda, Lado outro, subsidiariamente, CASO NÃO SEJA CONHECIDA A IMPETRAÇÃO, postula-se pela concessão da ordem de habeas corpus ex officio, nos termos do artigo 654, §2º do CPP10 e do artigo 193, II do RISTF11 .

C) No mérito, seja confirmada a medida liminar concedida ou a sua concessão ao analisarem o mérito do presente Habeas Corpus;

D) Subsidiariamente, seja modificada a sentença de primeiro grau para fixar o regime inicial para o semiaberto de cumprimento de pena; ou para que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito”.

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

3.O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

4.O paciente foi denunciado pela prática do delito de tráfico de entorpecente porque, “no dia 4.4.2014, por volta das 17:45 horas, na Rua Eli Martins, B. São Geraldo, nesta cidade, o acusado trazia consigo, com fim distinto do consumo pessoal, 770,67g de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”. Consta da denúncia:

“(...) durante a operação denominada ‘Fecha Batalhão’, policiais militares se depararam com o acusado conduzindo a motocicleta Honda/CG 150 Titan, placa HII-7515. pela Rua Eli Fagundes. B. São Geraldo, sendo-lhe dada ordem de parada. Desobedecendo ao comando, o acusado empreendeu fuga em alta velocidade pelas ruas da cidade, colocando em risco a segurança de terceiros.

Os policiais saíram no encalço do denunciado, o qual veio a perder o controle direcional na Rua Itatiaia, próximo ao número 1155. Após a queda, o acusado dispensou a sacola que trazia consigo cm um terreno baldio e tentou evadir a pé, mas foi detido pelos militares.

Realizadas buscas, os policiais localizaram a sacola dispensada pelo acusado, cm cujo interior foram arrecadados 770,67g de cocaína, uma balança de precisão, uma faca, uma tesoura, uma colher e diversas sacolinhas plásticas, comumente utilizadas para embalar drogas. Em poder do acusado também foram apreendidos um aparelho de telefonia celular e a quantia de RS 507,00 (quinhentos e sete reais)”.

5.Em 9.10.2014, o juízo da Vara Criminal da comarca de Nova Serrana/MG condenou o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente às penas de três anos e nove meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 375 dias-multa. Foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no percentual de 2/5. Consta dessa sentença condenatória:

“(...) Incide, na espécie, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, que deve ser aplicada, em razão da grande quantidade de droga apreendida, conforme explicitado no item III.I.IV, na fração intermediária de 2/5 (…).

Considerando que o réu é primário e que a pena privativa de liberdade final monta em 3 anos e 6 meses de reclusão, bem como o tempo de custódia provisória, nos termos do 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o regime de cumprimento de pena é o inicialmente aberto (art. 33, § 2º, c, do Código Penal)”.

6.Contra essa sentença, defesa e acusação interpuseram recurso de apelação criminal. Em 16.6.2016, a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por maioria, deu parcial provimento às apelações da defesa e da acusação, “atendendo o pleito defensivo apenas para estabelecer o valor dia-multa para a fração mínima, enquanto para o propósito recursal acusatório restou acolhida a pretensão de decote do privilégio (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e da substituição da pena, aumentando, ainda, o rigor da sanção para o patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado”.

Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos infringentes, buscando manter a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em 26.5.2017, ao julgar esses embargos infringentes, a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais os rejeitou, mantendo a pena imposta ao paciente de cinco anos e seis meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, cuja inadmissão, em 28.8.2017, foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.222.516. Em 28.6.2018, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, decidiu conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial, mantendo a não incidência da causa de diminuição do do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:

“(...) Com efeito, a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 requer o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, e não integrar organização criminosa. No caso, a Corte local, mediante aprofundado exame do acervo fático-probatório dos autos, manteve o acórdão que reformou a sentença para excluir a benesse por entender que o recorrente se dedicava à atividade criminosa. Confira-se (e-STJ fl. 317):

[...] Depois de analisar com acuidade o v. acórdão embargado, bem como o conjunto probatório apresentado nos autos, tenho que a pretensão defensiva não merece acolhimento. Com efeito, o apelante André Luiz de Araújo Oliveira não faz jus à concessão do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, eis que a imensa quantidade de drogas apreendidas - 770,67g de cocaína (f. 58), aliada às demais circunstâncias que envolveram o delito, obsta à concessão do privilégio, porquanto evidencia que o acusado possuía certo grau de envolvimento com organização criminosa voltada para a prática do tráfico de entorpecentes ou, pelo menos, que se dedicava a essa atividade criminosa. […]

Afastar tal conclusão implicaria o revolvimento do acervo probante, o que se mostra inviável em razão do óbice constante da Súmula n. 7 desta Corte Superior de Justiça.(…)

Por outro lado, observa-se que também houve fundamentação concreta quando do não reconhecimento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o recorrente se dedica às atividades criminosas, ante a apreensão de quantidade elevada de drogas e pelas demais circunstâncias que envolveram o delito, elementos aptos a justificar o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

(…) De igual forma, não se verifica a ocorrência de bis in idem em razão da fixação do regime fechado, como alegado pela defesa.

É que a fixação do regime prisional não se insere no âmbito da dosimetria da pena, cujos critérios são os definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal; enquanto que o regime vem regulado pelo artigo 33 do mesmo diploma legal.

No caso, a Corte local, ao fixar o regime fechado para o cumprimento da pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, assim o fez na forma seguinte (e-STJ fl. 320):

[...] Conservo, outrossim, o regime inicial fechado para o cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, cotejando o quantum de pena aplicada com a natureza e a quantidade da droga apreendida com o acusado - que, por serem circunstâncias preponderantes sobre as previstas no art. 59' do CP, ganham ainda maior valor nessa análise acerca do regime prisional (art. 33, §3º, do CP).

Assim, inviável a alteração pretendida pela defesa. Isto porque, na hipótese, considerando o patamar da pena definitiva que, em tese, comportaria o regime semiaberto, foi estabelecido o fechado de forma fundamentada, não havendo, portanto, ilegalidade a ser sanada”.

Essa decisão foi objeto de sucessivos recursos no Superior Tribunal de Justiça e transitou em julgado em 28.11.2018. Os autos eletrônicos baixaram à origem, tendo o juízo da Primeira Vara Criminal e de Execução de Pena da comarca de Nova Serrana/MG determinado a expedição de mandado de prisão para o início da execução definitivadas penas de cinco anos e seis meses de reclusão e 550 dias-multa impostas ao paciente.

A defesa ajuizou a Revisão Criminal n. 1.0000.23.143004-2/000, postulando a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e modificação do regime de início de cumprimento da pena pelo paciente de fechado para o semiaberto. Em 21.8.2023, o Terceiro Grupo de Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou improcedente a revisão criminal, mantendo a pena imposta ao paciente e o regime inicial fechado:

“(...) De acordo com os documentos acostados aos autos, o peticionário foi condenado, em sentença (ordem 4 – fls. 25/35), nas iras do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, às penas de 03 anos e 09 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação de pena pecuniária no valor de 3 salários mínimos) e 375 dias-multa, no valor de 5/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Em sede de acórdão, ordem 6 – fls. 47/61, o réu foi condenado nas iras do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 05 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e de 550 dias-multa no mínimo legal.

Os embargos infringentes interpostos foram rejeitados, ordem 7 – fls. 01/13, não sendo o recurso especial admitido, ordem 7 - fl. 40. Foi conhecido o agravo para negar provimento ao recurso especial, ordem 7 – fls. 85/92 e os embargos de declaração interpostos foram rejeitados, ordem 08 – fls. 01/05.

Por fim, foi negado provimento ao agravo regimental, ordem nº 8 – fls. 18/24, tendo a condenação transitou em julgado.

DA APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO

Agora pretende o peticionário, em revisão criminal, o reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Data vênia, sem razão.

A c. 7ª Câmara Criminal afastou o benefício sob o fundamento de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida demonstram que o peticionário possuía um considerável mercado consumidor, indicando a dedicação a atividades criminosas.

Assim como o colegiado, entendo que essas circunstâncias permitem a conclusão de que o peticionário se dedica a atividades criminosas. Afinal, foram apreendidos cerca de 770g de cocaína, fato que demonstra que o requerente possuía elevado número de consumidores de entorpecentes para poder dar vazão às drogas, indicando que ele vivia da prática de crimes.

Mesmo que assim não fosse, o que pode ou não ser considerado na análise do requisito referente à dedicação a atividades criminosas se trata de entendimento pessoal do julgador.

E, conforme jurisprudência deste Tribunal de Justiça, questões de entendimento e não de erro propriamente dito não devem ser rediscutidas na ação revisional, sob pena de violação ao livre convencimento do julgador, da segurança jurídica e da coisa julgada.

(…) Forte nessas razões, não é possível, nesta via, acolher o pleito defensivo de aplicação do benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

REGIME SEMIABERTO

Pleiteia o peticionário, ainda, a alteração do regime inicial para o semiaberto, sob o fundamento que a fixação do regime fechado configura constrangimento ilegal, além de violar as Súmulas nº 718 e nº 719, ambas do Supremo Tribunal Federal e o artigo 927 do Código de Processo Civil.

É incabível a alteração do regime fixado no acórdão, fechado, para o semiaberto, como pleiteia o peticionário, diante do quantum da pena privativa de liberdade (cinco anos e seis meses de reclusão), aliado à quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

(…) Evidencia-se que a fixação do regime inicial fechado foi concretamente fundamentada na quantidade de entorpecentes apreendidas, conforme preconiza o artigo 42 da Lei nº 11.434/06, respeitando o teor das Súmulas nº 718 e nº 719 do Superior Tribunal Federal e o disposto no artigo 927 do Código de Processo Civil”.

7.Contra esse acórdão, a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpusn. 959.782, indeferido liminarmente pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 18.11.2024, ficando mantida a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime inicial fechado:

“(...) No caso, segue a motivação apresentada pelo Tribunal a quo para refutar o pleito de aplicação do redutor (e-STJ fl. 355):

Com efeito, o apelante André Luiz de Araújo Oliveira não faz jus à concessão do privilégio previsto no art. 33, §4°, da

DECISÃO

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.6343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E DE PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 18.3.2025, por Marcelo Pereira dos Santos e outros, advogados, em benefício de André Luiz de Araújo Oliveira, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 27.2.2025, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpusn. 959.782, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:

“AGRAVO REGIMENTAL NOHABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. As instâncias de origem, com base nas provas dos autos, entenderam que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, não apenas em razão da quantidade de droga apreendida, mas tendo em vista as circunstâncias do delito.

3. Dessa forma, a Corte de origem se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.

4. Agravo regimental não provido”.

2.Os impetrantes reiteram a alegação, não acolhida nas instâncias antecedentes, de que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e que esse benefício teria sido afastado com base apenas na quantidade de entorpecente apreendido.

Afirmam ter sido fixado o regime inicial fechado sem fundamentação idônea e que o mais adequado seria o semiaberto.

Estes os requerimentos e o pedido:

“(...) Liminarmente, seja concedida a ordem para reconhecer a ilegalidade da dosimetria do r. acórdão ‘a quo’, quanto: i) deixou de aplicar a causa de diminuição de pena do Tráfico Privilegiado ao paciente, eis que presentes os requisitos legais, nos termos do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas; ii) determinou o cumprimento da pena inicial no regime fechado, quando na verdade deveria ter sido determinado o regime semiaberto, diante da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Assim, com a concessão ordem, requer seja determinado a expedição do competente alvará de soltura em favor do paciente, caso tenha sido cumprido o mandado de prisão em aberto em seu desfavor;

B.1) Subsidiariamente, requer, ainda, em sede liminar, a suspensão da condenação imposta no r. acórdão, até que se consume o julgamento do writ, concedendo ao paciente o direito de recorrer em liberdade.

B.2) Ainda, Lado outro, subsidiariamente, CASO NÃO SEJA CONHECIDA A IMPETRAÇÃO, postula-se pela concessão da ordem de habeas corpus ex officio, nos termos do artigo 654, §2º do CPP10 e do artigo 193, II do RISTF11 .

C) No mérito, seja confirmada a medida liminar concedida ou a sua concessão ao analisarem o mérito do presente Habeas Corpus;

D) Subsidiariamente, seja modificada a sentença de primeiro grau para fixar o regime inicial para o semiaberto de cumprimento de pena; ou para que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito”.

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

3.O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

4.O paciente foi denunciado pela prática do delito de tráfico de entorpecente porque, “no dia 4.4.2014, por volta das 17:45 horas, na Rua Eli Martins, B. São Geraldo, nesta cidade, o acusado trazia consigo, com fim distinto do consumo pessoal, 770,67g de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”. Consta da denúncia:

“(...) durante a operação denominada ‘Fecha Batalhão’, policiais militares se depararam com o acusado conduzindo a motocicleta Honda/CG 150 Titan, placa HII-7515. pela Rua Eli Fagundes. B. São Geraldo, sendo-lhe dada ordem de parada. Desobedecendo ao comando, o acusado empreendeu fuga em alta velocidade pelas ruas da cidade, colocando em risco a segurança de terceiros.

Os policiais saíram no encalço do denunciado, o qual veio a perder o controle direcional na Rua Itatiaia, próximo ao número 1155. Após a queda, o acusado dispensou a sacola que trazia consigo cm um terreno baldio e tentou evadir a pé, mas foi detido pelos militares.

Realizadas buscas, os policiais localizaram a sacola dispensada pelo acusado, cm cujo interior foram arrecadados 770,67g de cocaína, uma balança de precisão, uma faca, uma tesoura, uma colher e diversas sacolinhas plásticas, comumente utilizadas para embalar drogas. Em poder do acusado também foram apreendidos um aparelho de telefonia celular e a quantia de RS 507,00 (quinhentos e sete reais)”.

5.Em 9.10.2014, o juízo da Vara Criminal da comarca de Nova Serrana/MG condenou o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente às penas de três anos e nove meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 375 dias-multa. Foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no percentual de 2/5. Consta dessa sentença condenatória:

“(...) Incide, na espécie, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, que deve ser aplicada, em razão da grande quantidade de droga apreendida, conforme explicitado no item III.I.IV, na fração intermediária de 2/5 (…).

Considerando que o réu é primário e que a pena privativa de liberdade final monta em 3 anos e 6 meses de reclusão, bem como o tempo de custódia provisória, nos termos do 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o regime de cumprimento de pena é o inicialmente aberto (art. 33, § 2º, c, do Código Penal)”.

6.Contra essa sentença, defesa e acusação interpuseram recurso de apelação criminal. Em 16.6.2016, a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por maioria, deu parcial provimento às apelações da defesa e da acusação, “atendendo o pleito defensivo apenas para estabelecer o valor dia-multa para a fração mínima, enquanto para o propósito recursal acusatório restou acolhida a pretensão de decote do privilégio (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e da substituição da pena, aumentando, ainda, o rigor da sanção para o patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado”.

Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos infringentes, buscando manter a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em 26.5.2017, ao julgar esses embargos infringentes, a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais os rejeitou, mantendo a pena imposta ao paciente de cinco anos e seis meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, cuja inadmissão, em 28.8.2017, foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.222.516. Em 28.6.2018, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, decidiu conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial, mantendo a não incidência da causa de diminuição do do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:

“(...) Com efeito, a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 requer o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, e não integrar organização criminosa. No caso, a Corte local, mediante aprofundado exame do acervo fático-probatório dos autos, manteve o acórdão que reformou a sentença para excluir a benesse por entender que o recorrente se dedicava à atividade criminosa. Confira-se (e-STJ fl. 317):

[...] Depois de analisar com acuidade o v. acórdão embargado, bem como o conjunto probatório apresentado nos autos, tenho que a pretensão defensiva não merece acolhimento. Com efeito, o apelante André Luiz de Araújo Oliveira não faz jus à concessão do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, eis que a imensa quantidade de drogas apreendidas - 770,67g de cocaína (f. 58), aliada às demais circunstâncias que envolveram o delito, obsta à concessão do privilégio, porquanto evidencia que o acusado possuía certo grau de envolvimento com organização criminosa voltada para a prática do tráfico de entorpecentes ou, pelo menos, que se dedicava a essa atividade criminosa. […]

Afastar tal conclusão implicaria o revolvimento do acervo probante, o que se mostra inviável em razão do óbice constante da Súmula n. 7 desta Corte Superior de Justiça.(…)

Por outro lado, observa-se que também houve fundamentação concreta quando do não reconhecimento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o recorrente se dedica às atividades criminosas, ante a apreensão de quantidade elevada de drogas e pelas demais circunstâncias que envolveram o delito, elementos aptos a justificar o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

(…) De igual forma, não se verifica a ocorrência de bis in idem em razão da fixação do regime fechado, como alegado pela defesa.

É que a fixação do regime prisional não se insere no âmbito da dosimetria da pena, cujos critérios são os definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal; enquanto que o regime vem regulado pelo artigo 33 do mesmo diploma legal.

No caso, a Corte local, ao fixar o regime fechado para o cumprimento da pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, assim o fez na forma seguinte (e-STJ fl. 320):

[...] Conservo, outrossim, o regime inicial fechado para o cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, cotejando o quantum de pena aplicada com a natureza e a quantidade da droga apreendida com o acusado - que, por serem circunstâncias preponderantes sobre as previstas no art. 59' do CP, ganham ainda maior valor nessa análise acerca do regime prisional (art. 33, §3º, do CP).

Assim, inviável a alteração pretendida pela defesa. Isto porque, na hipótese, considerando o patamar da pena definitiva que, em tese, comportaria o regime semiaberto, foi estabelecido o fechado de forma fundamentada, não havendo, portanto, ilegalidade a ser sanada”.

Essa decisão foi objeto de sucessivos recursos no Superior Tribunal de Justiça e transitou em julgado em 28.11.2018. Os autos eletrônicos baixaram à origem, tendo o juízo da Primeira Vara Criminal e de Execução de Pena da comarca de Nova Serrana/MG determinado a expedição de mandado de prisão para o início da execução definitivadas penas de cinco anos e seis meses de reclusão e 550 dias-multa impostas ao paciente.

A defesa ajuizou a Revisão Criminal n. 1.0000.23.143004-2/000, postulando a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e modificação do regime de início de cumprimento da pena pelo paciente de fechado para o semiaberto. Em 21.8.2023, o Terceiro Grupo de Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou improcedente a revisão criminal, mantendo a pena imposta ao paciente e o regime inicial fechado:

“(...) De acordo com os documentos acostados aos autos, o peticionário foi condenado, em sentença (ordem 4 – fls. 25/35), nas iras do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, às penas de 03 anos e 09 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação de pena pecuniária no valor de 3 salários mínimos) e 375 dias-multa, no valor de 5/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Em sede de acórdão, ordem 6 – fls. 47/61, o réu foi condenado nas iras do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 05 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e de 550 dias-multa no mínimo legal.

Os embargos infringentes interpostos foram rejeitados, ordem 7 – fls. 01/13, não sendo o recurso especial admitido, ordem 7 - fl. 40. Foi conhecido o agravo para negar provimento ao recurso especial, ordem 7 – fls. 85/92 e os embargos de declaração interpostos foram rejeitados, ordem 08 – fls. 01/05.

Por fim, foi negado provimento ao agravo regimental, ordem nº 8 – fls. 18/24, tendo a condenação transitou em julgado.

DA APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO

Agora pretende o peticionário, em revisão criminal, o reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Data vênia, sem razão.

A c. 7ª Câmara Criminal afastou o benefício sob o fundamento de que a quantidade e a qualidade da droga apreendida demonstram que o peticionário possuía um considerável mercado consumidor, indicando a dedicação a atividades criminosas.

Assim como o colegiado, entendo que essas circunstâncias permitem a conclusão de que o peticionário se dedica a atividades criminosas. Afinal, foram apreendidos cerca de 770g de cocaína, fato que demonstra que o requerente possuía elevado número de consumidores de entorpecentes para poder dar vazão às drogas, indicando que ele vivia da prática de crimes.

Mesmo que assim não fosse, o que pode ou não ser considerado na análise do requisito referente à dedicação a atividades criminosas se trata de entendimento pessoal do julgador.

E, conforme jurisprudência deste Tribunal de Justiça, questões de entendimento e não de erro propriamente dito não devem ser rediscutidas na ação revisional, sob pena de violação ao livre convencimento do julgador, da segurança jurídica e da coisa julgada.

(…) Forte nessas razões, não é possível, nesta via, acolher o pleito defensivo de aplicação do benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

REGIME SEMIABERTO

Pleiteia o peticionário, ainda, a alteração do regime inicial para o semiaberto, sob o fundamento que a fixação do regime fechado configura constrangimento ilegal, além de violar as Súmulas nº 718 e nº 719, ambas do Supremo Tribunal Federal e o artigo 927 do Código de Processo Civil.

É incabível a alteração do regime fixado no acórdão, fechado, para o semiaberto, como pleiteia o peticionário, diante do quantum da pena privativa de liberdade (cinco anos e seis meses de reclusão), aliado à quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

(…) Evidencia-se que a fixação do regime inicial fechado foi concretamente fundamentada na quantidade de entorpecentes apreendidas, conforme preconiza o artigo 42 da Lei nº 11.434/06, respeitando o teor das Súmulas nº 718 e nº 719 do Superior Tribunal Federal e o disposto no artigo 927 do Código de Processo Civil”.

7.Contra esse acórdão, a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpusn. 959.782, indeferido liminarmente pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 18.11.2024, ficando mantida a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime inicial fechado:

“(...) No caso, segue a motivação apresentada pelo Tribunal a quo para refutar o pleito de aplicação do redutor (e-STJ fl. 355):

Com efeito, o apelante André Luiz de Araújo Oliveira não faz jus à concessão do privilégio previsto no art. 33, §4°, da