Informações do processo ARE 1541773

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS E CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS PAGO NA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE DA CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RESTRIÇÃO DOS INSUMOS SUJEITOS A CREDITAMENTO: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REGIME NÃO-CUMULATIVO. TESE TEMA 69/STF. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO. AUSÊNCIA DO DIREITO. INEXISTENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 1. Com a edição da MP 1.159/23 e a alteração do disposto no art. 03º, § 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, explicitamente excluiu-se os valores de ICMS de operações de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (inciso III), respeitada a anterioridade nonagesimal quanto à produção de seus efeitos (art. 03º). A norma se manteve com a superveniência da Lei 14.592/23. 2. De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 3. Os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de compra não são aptos ao creditamento em PIS e COFINS não-cumulativo, frente à expressa previsão do art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado pelo Tema 756/STF (TRF4, Segunda Turma, AC 5020061-76.2023.4.04.7100, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 26/09/2023). 4. Em sua materialidade, a medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AC nª 5002374-28.2023.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal Luís Antonio Johonsom di Salvo, julgado em 12/11/2023)” (fl. 16, e-doc. 83).

2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. bb do inc. III do art. 146 e a al.

Argumenta que deveria ser reconhecida a “inconstitucionalidade da alteração procedida no inciso III do § 2º do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, vez que fere o princípio da não cumulatividade de PIS/COFINS, bem como não fora procedida por lei complementar, sendo reconhecido que a base de cálculo do crédito é o valor da aquisição” (fl. 20, e-doc. 96).

3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência da ofensa constitucional direta e pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 109).

4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante assinala que “não há de se falar em análise do conjunto probatório dos autos, mas há apenas discussão de matéria estritamente de direito, vez que a alteração legislativa contrariou nitidamente a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS” (fl. 4, e-doc. 122).

Salienta que “não é necessário analisar as operações em si que geram direito a crédito de PIS e COFINS, mas tão somente, apreciar a mudança da lei que desconsiderou que a base de cálculo das referidas contribuições não está vinculada à operação anterior praticada pelo contribuinte, como ocorre no ICMS e no IPI, mas aos custos de determinadas operações arcadas em sua atividade econômica” (fl. 4, e-doc. 122).

Argumenta haver “afronta a não cumulatividade, a referida sistemática essa prevista no art. 195, § 12º da Constituição Federal, e para ver cumprido o referido princípio, a contribuinte deve recolher PIS e COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica enquanto apura créditos de PIS/COFINS sobre determinados gastos. Ou seja, se apropria de créditos sobre os custos, encargos e despesas da pessoa jurídica na execução da sua atividade econômica” (fl. 4, e-doc. 122).

Ressalta que “a Cooperativa também comercializa produtos com o ICMS não recuperável, que também fora limitado pela alteração legislativa e integra inegavelmente ‘custo de aquisição’, de modo que deve ser creditado. Logo, de vital importância que o Pretório Excelso analise também os pedidos subsidiários realizados no Recurso Extraordinário da agravante” (fl. 9, e-doc. 122).

Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

5. Razão jurídica não assiste à agravante.

6. Na espécie vertente, a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região resolveu a controvérsia referente ao “direito à apuração de créditos das contribuições ao PIS e de COFINS sob o regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, afastando-se a vedação contida na Lei nº 14.592/2023, que incluiu o inciso III no § 2º do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003” (fl. 1, e-doc. 83), nestes termos:

“Debate-se, nestes autos, o reconhecimento do direito à apuração de créditos de PIS e de COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição de mercadorias, com o afastamento das alterações promovidas pela Lei nº 14.592/2023 nas Leis 10.637/02 e 10.833/03.

Vejamos.

Na qualidade de pessoa jurídica submetida ao regime não-cumulativo, a parte pretende a manutenção de beneficio fiscal que usufruía antes da alteração legislativa que determinou a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, na forma estabelecida pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. É o cenário que se estabeleceu após a edição da Medida Provisória nº 1.159/2023, a qual inseriu os seguintes dispositivos nas referidas Leis (...)

Registre-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia.

Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que ‘o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança’” (fls. 1-2, e-doc. 83).

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 841.979-RG, Tema 756, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral:

“(...) o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF ns. 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF n 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04” (Plenário, DJe 9.2.2023).

Ao aplicar a tese fixada no Tema 756 da repercussão geral à espécie em exame, o Tribunal Regional Federal da Quarta Região, com fundamento na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reconheceu a possibilidade de o legislador ordinário disciplinar o sistema da não cumulatividade previsto no § 12 do art. 195 da Constituição da República e assentou ser infraconstitucional a discussão sobre a expressão “insumo”, constante do inc. II do art. 3º da Lei n. 10.637/2002 e do inc. II do art. 3º da Lei n. 10.833/2003.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.526.795, Relator o Ministro Luiz Fux, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal assentou que, “dada a autonomia que o legislador possui para disciplinar a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, não há inconstitucionalidade alguma nos artigos 1º e 2º da Medida Provisória nº 1.159/2023 e dos arts. 6º e 7º da Lei nº 14.592/2023, os quais conferiram a nova redação ao art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/02 e 10.833/03”. Esta a ementa do julgado:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS AO ICMS PAGO NA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. VEDAÇÃO. LEI FEDERAL 14.592/2023. CREDITAMENTO. DISCIPLINA. AUTONOMIA DO LEGISLADOR ORDINÁRIO. TEMA 756 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 841.979. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA DA INSURGÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL” (Primeira Turma, DJe 28.2.2025).

O julgado recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial, como evidenciado na decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, na qual se verificou a subsunção do caso em exame aos termos da tese fixada no Tema 756 da repercussão geral.

7.Sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária, que disciplina a restrição ao aproveitamento de créditos na apuração das bases de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, referentes aoImposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS provenientes das operações de aquisição de bens e serviços utilizados na atividade da cooperativa agravante, o Desembargador relator do acórdão recorrido assinalou:

“(...) na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva.

Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade.

Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei.

E, conforme explicitado anteriormente, o art. 3º, § 2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelecem que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

Em casos análogos ao presente, em que se buscam o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens, esta Turma tem indeferido os pedidos de antecipação da tutela recursal, por entender legítima a alteração promovida pela Medida Provisória 1.159, de 2023, e posteriormente pela Lei 14.592, de 2023.

Adiciono que não há violação ao preceito constitucional da não cumulatividade do PIS e da COFINS na sistemática adotada, isso porque a lógica escolhida pelo legislador ordinário de vedar o creditamento de tais contribuições sobre parcelas onde não houve incidência de PIS e COFINS não gera o chamado efeito em cascata na cobrança do tributo, efeito este que justamente o texto constitucional pretendeu afastar.

É dizer, a alteração normativa promovida pela Lei 14.592, de 30/05/2023, apenas positivou expressamente o que já se poderia extrair de uma interpretação sistemática das Leis nºs. 10.637/2022 e 10.833/2003, que estabelecem ser vedado o creditamento em relação aos custos de aquisição de bens ou serviços (transportes ou outros serviços) não sujeitos ao pagamento das contribuições.

A Medida Provisória 1.159/2023, convertida na Lei nº 14.592/2023, ao incluir o inciso III ao § 2º do artigo 3º das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, vedando expressamente o ICMS (incidente na aquisição) na base de cálculo dos créditos da não cumulatividade do PIS/COFINS, foi consentânea com a decisão do STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69), pois se afigura incongruente com o regime não cumulativo permitir que o contribuinte se beneficie duplamente: primeiro excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS e, depois, creditando o ICMS não incluído na base de cálculo do PIS e COFINS para gerar créditos quanto a estas mesmas contribuições.

É certo que a decisões proferidas pela Corte o foram em simples cognição sumária, mas já sinalizam possível compreensão a ser adotada sobre a questão” (fls. 2-3, e-doc. 83).

Para rever o decidido pelas instâncias ordinárias sobre as restrições aos insumos passíveis de creditamento nas bases de cálculo da Contribuição para o PIS e a COFINS, no sistema não cumulativo, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Leis ns. 10.637/2002, 10.833/2003 e 14.592/2023 e Medida Provisória n. 1.159/2023). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO sim INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.200.450-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.10.2021).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CRÉDITO. ICMS. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. COMPREENSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA E ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS Nº 279 E 636/STF. ART. 93, IX, DA LEI MAIOR. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, está restrita ao âmbito infraconstitucional e à análise de fatos e provas. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável e a reelaboração da moldura fática delineada, procedimentos vedados em recurso extraordinário. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Incidência das Súmulas nº 279 e 636/STF. 2. O art. 93, IX, da Carta da República exige que sejam fundamentadas, ainda que sucintamente, todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de todas as alegações das partes, nem a correção dos fundamentos da decisão. Violação não verificada. Precedentes. 3. Esta Suprema Corte já decidiu que a matéria relacionada à alegação de violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, não apresente repercussão geral (Tema 660). 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.487.003-AgR, Relator o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 14.11.2024).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. PIS e COFINS. 4. Regime não cumulativo. Créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais de entrada. MP 1.159/2023. Lei 14.592/2023. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negativa de provimento ao agravo

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS E CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS PAGO NA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE DA CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RESTRIÇÃO DOS INSUMOS SUJEITOS A CREDITAMENTO: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REGIME NÃO-CUMULATIVO. TESE TEMA 69/STF. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO. AUSÊNCIA DO DIREITO. INEXISTENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 1. Com a edição da MP 1.159/23 e a alteração do disposto no art. 03º, § 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, explicitamente excluiu-se os valores de ICMS de operações de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (inciso III), respeitada a anterioridade nonagesimal quanto à produção de seus efeitos (art. 03º). A norma se manteve com a superveniência da Lei 14.592/23. 2. De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 3. Os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de compra não são aptos ao creditamento em PIS e COFINS não-cumulativo, frente à expressa previsão do art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado pelo Tema 756/STF (TRF4, Segunda Turma, AC 5020061-76.2023.4.04.7100, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 26/09/2023). 4. Em sua materialidade, a medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AC nª 5002374-28.2023.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal Luís Antonio Johonsom di Salvo, julgado em 12/11/2023)” (fl. 16, e-doc. 83).

2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. bb do inc. III do art. 146 e a al.

Argumenta que deveria ser reconhecida a “inconstitucionalidade da alteração procedida no inciso III do § 2º do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, vez que fere o princípio da não cumulatividade de PIS/COFINS, bem como não fora procedida por lei complementar, sendo reconhecido que a base de cálculo do crédito é o valor da aquisição” (fl. 20, e-doc. 96).

3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência da ofensa constitucional direta e pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 109).

4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante assinala que “não há de se falar em análise do conjunto probatório dos autos, mas há apenas discussão de matéria estritamente de direito, vez que a alteração legislativa contrariou nitidamente a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS” (fl. 4, e-doc. 122).

Salienta que “não é necessário analisar as operações em si que geram direito a crédito de PIS e COFINS, mas tão somente, apreciar a mudança da lei que desconsiderou que a base de cálculo das referidas contribuições não está vinculada à operação anterior praticada pelo contribuinte, como ocorre no ICMS e no IPI, mas aos custos de determinadas operações arcadas em sua atividade econômica” (fl. 4, e-doc. 122).

Argumenta haver “afronta a não cumulatividade, a referida sistemática essa prevista no art. 195, § 12º da Constituição Federal, e para ver cumprido o referido princípio, a contribuinte deve recolher PIS e COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica enquanto apura créditos de PIS/COFINS sobre determinados gastos. Ou seja, se apropria de créditos sobre os custos, encargos e despesas da pessoa jurídica na execução da sua atividade econômica” (fl. 4, e-doc. 122).

Ressalta que “a Cooperativa também comercializa produtos com o ICMS não recuperável, que também fora limitado pela alteração legislativa e integra inegavelmente ‘custo de aquisição’, de modo que deve ser creditado. Logo, de vital importância que o Pretório Excelso analise também os pedidos subsidiários realizados no Recurso Extraordinário da agravante” (fl. 9, e-doc. 122).

Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

5. Razão jurídica não assiste à agravante.

6. Na espécie vertente, a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região resolveu a controvérsia referente ao “direito à apuração de créditos das contribuições ao PIS e de COFINS sob o regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, afastando-se a vedação contida na Lei nº 14.592/2023, que incluiu o inciso III no § 2º do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003” (fl. 1, e-doc. 83), nestes termos:

“Debate-se, nestes autos, o reconhecimento do direito à apuração de créditos de PIS e de COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição de mercadorias, com o afastamento das alterações promovidas pela Lei nº 14.592/2023 nas Leis 10.637/02 e 10.833/03.

Vejamos.

Na qualidade de pessoa jurídica submetida ao regime não-cumulativo, a parte pretende a manutenção de beneficio fiscal que usufruía antes da alteração legislativa que determinou a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, na forma estabelecida pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. É o cenário que se estabeleceu após a edição da Medida Provisória nº 1.159/2023, a qual inseriu os seguintes dispositivos nas referidas Leis (...)

Registre-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia.

Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que ‘o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança’” (fls. 1-2, e-doc. 83).

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 841.979-RG, Tema 756, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral:

“(...) o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF ns. 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF n 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04” (Plenário, DJe 9.2.2023).

Ao aplicar a tese fixada no Tema 756 da repercussão geral à espécie em exame, o Tribunal Regional Federal da Quarta Região, com fundamento na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reconheceu a possibilidade de o legislador ordinário disciplinar o sistema da não cumulatividade previsto no § 12 do art. 195 da Constituição da República e assentou ser infraconstitucional a discussão sobre a expressão “insumo”, constante do inc. II do art. 3º da Lei n. 10.637/2002 e do inc. II do art. 3º da Lei n. 10.833/2003.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.526.795, Relator o Ministro Luiz Fux, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal assentou que, “dada a autonomia que o legislador possui para disciplinar a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, não há inconstitucionalidade alguma nos artigos 1º e 2º da Medida Provisória nº 1.159/2023 e dos arts. 6º e 7º da Lei nº 14.592/2023, os quais conferiram a nova redação ao art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/02 e 10.833/03”. Esta a ementa do julgado:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS AO ICMS PAGO NA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. VEDAÇÃO. LEI FEDERAL 14.592/2023. CREDITAMENTO. DISCIPLINA. AUTONOMIA DO LEGISLADOR ORDINÁRIO. TEMA 756 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 841.979. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA DA INSURGÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL” (Primeira Turma, DJe 28.2.2025).

O julgado recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial, como evidenciado na decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, na qual se verificou a subsunção do caso em exame aos termos da tese fixada no Tema 756 da repercussão geral.

7.Sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária, que disciplina a restrição ao aproveitamento de créditos na apuração das bases de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, referentes aoImposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS provenientes das operações de aquisição de bens e serviços utilizados na atividade da cooperativa agravante, o Desembargador relator do acórdão recorrido assinalou:

“(...) na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva.

Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade.

Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei.

E, conforme explicitado anteriormente, o art. 3º, § 2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelecem que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

Em casos análogos ao presente, em que se buscam o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens, esta Turma tem indeferido os pedidos de antecipação da tutela recursal, por entender legítima a alteração promovida pela Medida Provisória 1.159, de 2023, e posteriormente pela Lei 14.592, de 2023.

Adiciono que não há violação ao preceito constitucional da não cumulatividade do PIS e da COFINS na sistemática adotada, isso porque a lógica escolhida pelo legislador ordinário de vedar o creditamento de tais contribuições sobre parcelas onde não houve incidência de PIS e COFINS não gera o chamado efeito em cascata na cobrança do tributo, efeito este que justamente o texto constitucional pretendeu afastar.

É dizer, a alteração normativa promovida pela Lei 14.592, de 30/05/2023, apenas positivou expressamente o que já se poderia extrair de uma interpretação sistemática das Leis nºs. 10.637/2022 e 10.833/2003, que estabelecem ser vedado o creditamento em relação aos custos de aquisição de bens ou serviços (transportes ou outros serviços) não sujeitos ao pagamento das contribuições.

A Medida Provisória 1.159/2023, convertida na Lei nº 14.592/2023, ao incluir o inciso III ao § 2º do artigo 3º das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, vedando expressamente o ICMS (incidente na aquisição) na base de cálculo dos créditos da não cumulatividade do PIS/COFINS, foi consentânea com a decisão do STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69), pois se afigura incongruente com o regime não cumulativo permitir que o contribuinte se beneficie duplamente: primeiro excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS e, depois, creditando o ICMS não incluído na base de cálculo do PIS e COFINS para gerar créditos quanto a estas mesmas contribuições.

É certo que a decisões proferidas pela Corte o foram em simples cognição sumária, mas já sinalizam possível compreensão a ser adotada sobre a questão” (fls. 2-3, e-doc. 83).

Para rever o decidido pelas instâncias ordinárias sobre as restrições aos insumos passíveis de creditamento nas bases de cálculo da Contribuição para o PIS e a COFINS, no sistema não cumulativo, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Leis ns. 10.637/2002, 10.833/2003 e 14.592/2023 e Medida Provisória n. 1.159/2023). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO sim INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.200.450-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.10.2021).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CRÉDITO. ICMS. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. COMPREENSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA E ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS Nº 279 E 636/STF. ART. 93, IX, DA LEI MAIOR. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, está restrita ao âmbito infraconstitucional e à análise de fatos e provas. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável e a reelaboração da moldura fática delineada, procedimentos vedados em recurso extraordinário. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Incidência das Súmulas nº 279 e 636/STF. 2. O art. 93, IX, da Carta da República exige que sejam fundamentadas, ainda que sucintamente, todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de todas as alegações das partes, nem a correção dos fundamentos da decisão. Violação não verificada. Precedentes. 3. Esta Suprema Corte já decidiu que a matéria relacionada à alegação de violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, não apresente repercussão geral (Tema 660). 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.487.003-AgR, Relator o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 14.11.2024).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. PIS e COFINS. 4. Regime não cumulativo. Créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais de entrada. MP 1.159/2023. Lei 14.592/2023. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negativa de provimento ao agravo

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 24 de março de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 24 de março de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente