Informações do processo HC 253840

Tipo: MÉRITO

Retirado da página 232 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.

Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça no agravo em recurso especial nº 2.467.833.

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.566 (mil quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “113,8g [cento e treze gramas e oito decigramas] de cocaína”

Em sede recursal, o Tribunal de origem se manifestou nos termos da seguinte ementa:

“APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART.S 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PRELIMINARES. DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO NA SUA FORMA RETROATIVA PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PARA DAIANE, TAFAREL, ALEX E ERICKSON. PENAS APLICADAS NA SENTENÇA QUE NÃO EXCEDEM 4 ANOS. DECURSO DE PRAZO SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS ENTRE AS CAUSAS INTERRUPTIVAS DE PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE MOSTRA DEVIDA. AVENTADA NULIDADE DAS GRAVAÇÕES DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E PELA INVERSÃO DA ORDEM ENTRE O INTERROGATÓRIO E A OITIVA DE TESTEMUNHAS. TESES NÃO ARGUIDAS EM PRIMEIRO GRAU. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. ELEMENTOS NOS AUTOS HÁBEIS À COMPROVAÇÃO DA AUTORIA DO COMÉRCIO ILÍCITO PRATICADO PELOS RÉUS. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO QUE DEMONSTRAM A REALIZAÇÃO DO TRÁFICO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS HARMÔNICOS ENTRE SI. PLEITO NEGADO. PRETENDIDA APLICAÇÃO CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA CONTIDA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS SOBEJAMENTE COMPROVADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REQUERIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. OBSERVÂNCIA AO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO APELANTE DAVID. ERRO MATERIAL NO CÁLCULO. PENA ADEQUADA. AGRAVANTE INSCULPIDA NO ART. 62, INC. I, DO CP, MANTIDA. PROVAS NOS AUTOS UNÂNIMES EM APONTAR QUE DAVID COORDENAVA A ASSOCIAÇÃO. PENA DE MULTA INALTERADA. PROPORCIONALIDADE À SANÇÃO CORPORAL. OPÇÃO LEGISLATIVA. PARÂMETROS FIXADOS POR RAZÕES DE POLÍTICA CRIMINAL. DETRAÇÃO. ANÁLISE NEGATIVA DO ART. 59 DP CP. EVENTUAL PROGRESSÃO DE REGIME QUE DEVE SER DETERMINADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. HONORÁRIOS FIXADOS AO DEFENSOR DE DAVID PELA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. APELOS DE ALEX E ERICKSON CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. APELO DE TAFAREAL CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE DAIANE PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DE DAVID PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”

O paciente foi absolvido da condenação referente ao art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido na origem. No agravo em recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça decidiu “conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento parcial para reduzir a pena-base do crime de tráfico, redimensionando a reprimenda do acusado A M da S, quanto ao referida delito, para 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação”.

Sobreveio este writ no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena e no regime de cumprimento.

Alega que “a quantidade de droga apreendida – 113,8g de cocaína – aliada à presunção de que o agente se dedica à atividade criminosa, mediante elementos que não desbordam daqueles normais ao tipo de tráfico de entorpecentes, não se prestam a justificar o afastamento da minorante, sobretudo por tratar de acusado primário e de bons antecedentes”. Arrazoa que a decisão da Corte Superior, “a um só tempo, violou o princípio constitucional da individualização da pena (Art. 5, XLVI, CF), o art. 33, do CP, e entendimento jurisprudenciais das Cortes Superiores, já que não existe elementos que justifiquem o regime mais gravoso”.

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Ante o exposto requer a Vossa Excelência

a) A concessão da liminar, pelo relator/plantonista, antes mesmo das informações ou parecer ministerial, a reconhecer as ilegalidades demonstradas, suspendendo o mandado de prisão expedido e colocando em prisão domiciliar ou, subsidiariamente que seja alterado a fixação para o regime semiaberto e nele o Paciente permaneça cumprindo pena até o julgamento final deste habeas corpus, onde deverá cumprir em aberto.

b) O acolhimento do presente Habeas Corpus e, por consequência que seja:

concedida a ordem, a fim de aplicar a causa de diminuição especial de pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, em favor do Paciente.

Concedida a ordem para declarar as ilegalidades ocorridas, para aplicar o regime inicial de pena para o regime semiaberto.

Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante das manifestas ilegalidades (CRFB/1988, artigo 5º, LXVIII; CPP, artigo 654, § 2º).

c) Protestar por todos os meios de prova em direito admitidas;”

É o relatório, DECIDO.

Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei)

O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102 da CRFB – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.517-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJede 8/9/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO INDIVIDUAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Mostra-se incabível a impetração, uma vez voltada contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado da Corte Superior, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). 2. A ausência de análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas por esta Suprema Corte. A atuação originária acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 3. A reincidência é fundamento idôneo a sustentar a manutenção da prisão preventiva, forte na necessidade de evitar a reiteração delitiva. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 213.160 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJede 1º/9/2022)

A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.

Sob prisma diverso, in casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“[...] O recurso merece parcial acolhida.

De início, no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. [...]

Salienta-se que, nos casos do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.[...]

Assim, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria da droga apreendida (113,8g de cocaína) para fixar a pena-base acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. [...]

Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. [...]

Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.

No presente caso, o aumento de 1 ano e 8 meses para o crime de tráfico, apesar da quantidade e da natureza altamente deletéria da droga apreendida (113,8g de cocaína) não se mostrou proporcional, devendo ser aplicada a exasperação em 1/5 a incidir sob a pena mínima.

Prosseguindo, busca-se o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Na espécie, extrai-se que o Tribunal local formou sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o acusado se dedicava às atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias em que ocorreu o delito, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. Abaixo, trecho do acórdão recorrido (e-STJ fls. 2559): [...]

Ora, embora a Corte local tenha reconhecido a prescrição da pretensão punitiva pelo crime de associação para o tráfico em relação ao acusado, a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei de Drogas foi bem afastada, pois as provas constantes dos autos evidenciariam a habitualidade criminosa e sua participação no grupo. Tais circunstâncias, segundo o livre convencimento motivado do órgão julgador, indicam a dedicação à atividade criminosa, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

Portanto, a desconstituição dos referidos fundamentos, para reconhecer a redutora do tráfico privilegiado, demandaria indevido revolvimento de fatos e provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.

Assim, passo a refazer a dosimetria do acusado, para o crime de tráfico, mantidos os demais termos da condenação.

Na primeira fase, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, exaspero a reprimenda em 1/5, ficando a pena-base em 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, que torno definitiva tendo em vista a ausência de atenuantes e/ou agravantes e causas de aumento e/ou diminuição.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ e Súmula 568/STJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento parcial para reduzir a pena-base do crime de tráfico, redimensionando a reprimenda do acusado A M da S, quanto ao referida delito, para 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. ”

Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso”(HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJede 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira

(...) Ver conteúdo completo

Retirado da página 1340 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.

Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça no agravo em recurso especial nº 2.467.833.

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.566 (mil quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “113,8g [cento e treze gramas e oito decigramas] de cocaína”

Em sede recursal, o Tribunal de origem se manifestou nos termos da seguinte ementa:

“APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART.S 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PRELIMINARES. DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO NA SUA FORMA RETROATIVA PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PARA DAIANE, TAFAREL, ALEX E ERICKSON. PENAS APLICADAS NA SENTENÇA QUE NÃO EXCEDEM 4 ANOS. DECURSO DE PRAZO SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS ENTRE AS CAUSAS INTERRUPTIVAS DE PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE MOSTRA DEVIDA. AVENTADA NULIDADE DAS GRAVAÇÕES DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E PELA INVERSÃO DA ORDEM ENTRE O INTERROGATÓRIO E A OITIVA DE TESTEMUNHAS. TESES NÃO ARGUIDAS EM PRIMEIRO GRAU. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. ELEMENTOS NOS AUTOS HÁBEIS À COMPROVAÇÃO DA AUTORIA DO COMÉRCIO ILÍCITO PRATICADO PELOS RÉUS. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO QUE DEMONSTRAM A REALIZAÇÃO DO TRÁFICO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS HARMÔNICOS ENTRE SI. PLEITO NEGADO. PRETENDIDA APLICAÇÃO CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA CONTIDA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS SOBEJAMENTE COMPROVADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REQUERIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. OBSERVÂNCIA AO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO APELANTE DAVID. ERRO MATERIAL NO CÁLCULO. PENA ADEQUADA. AGRAVANTE INSCULPIDA NO ART. 62, INC. I, DO CP, MANTIDA. PROVAS NOS AUTOS UNÂNIMES EM APONTAR QUE DAVID COORDENAVA A ASSOCIAÇÃO. PENA DE MULTA INALTERADA. PROPORCIONALIDADE À SANÇÃO CORPORAL. OPÇÃO LEGISLATIVA. PARÂMETROS FIXADOS POR RAZÕES DE POLÍTICA CRIMINAL. DETRAÇÃO. ANÁLISE NEGATIVA DO ART. 59 DP CP. EVENTUAL PROGRESSÃO DE REGIME QUE DEVE SER DETERMINADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. HONORÁRIOS FIXADOS AO DEFENSOR DE DAVID PELA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. APELOS DE ALEX E ERICKSON CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. APELO DE TAFAREAL CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE DAIANE PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DE DAVID PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”

O paciente foi absolvido da condenação referente ao art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido na origem. No agravo em recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça decidiu “conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento parcial para reduzir a pena-base do crime de tráfico, redimensionando a reprimenda do acusado A M da S, quanto ao referida delito, para 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação”.

Sobreveio este writ no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena e no regime de cumprimento.

Alega que “a quantidade de droga apreendida – 113,8g de cocaína – aliada à presunção de que o agente se dedica à atividade criminosa, mediante elementos que não desbordam daqueles normais ao tipo de tráfico de entorpecentes, não se prestam a justificar o afastamento da minorante, sobretudo por tratar de acusado primário e de bons antecedentes”. Arrazoa que a decisão da Corte Superior, “a um só tempo, violou o princípio constitucional da individualização da pena (Art. 5, XLVI, CF), o art. 33, do CP, e entendimento jurisprudenciais das Cortes Superiores, já que não existe elementos que justifiquem o regime mais gravoso”.

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Ante o exposto requer a Vossa Excelência

a) A concessão da liminar, pelo relator/plantonista, antes mesmo das informações ou parecer ministerial, a reconhecer as ilegalidades demonstradas, suspendendo o mandado de prisão expedido e colocando em prisão domiciliar ou, subsidiariamente que seja alterado a fixação para o regime semiaberto e nele o Paciente permaneça cumprindo pena até o julgamento final deste habeas corpus, onde deverá cumprir em aberto.

b) O acolhimento do presente Habeas Corpus e, por consequência que seja:

concedida a ordem, a fim de aplicar a causa de diminuição especial de pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, em favor do Paciente.

Concedida a ordem para declarar as ilegalidades ocorridas, para aplicar o regime inicial de pena para o regime semiaberto.

Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante das manifestas ilegalidades (CRFB/1988, artigo 5º, LXVIII; CPP, artigo 654, § 2º).

c) Protestar por todos os meios de prova em direito admitidas;”

É o relatório, DECIDO.

Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei)

O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102 da CRFB – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.517-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJede 8/9/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO A DECISÃO INDIVIDUAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Mostra-se incabível a impetração, uma vez voltada contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado da Corte Superior, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). 2. A ausência de análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas por esta Suprema Corte. A atuação originária acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 3. A reincidência é fundamento idôneo a sustentar a manutenção da prisão preventiva, forte na necessidade de evitar a reiteração delitiva. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 213.160 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJede 1º/9/2022)

A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.

Sob prisma diverso, in casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“[...] O recurso merece parcial acolhida.

De início, no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. [...]

Salienta-se que, nos casos do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.[...]

Assim, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria da droga apreendida (113,8g de cocaína) para fixar a pena-base acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. [...]

Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. [...]

Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.

No presente caso, o aumento de 1 ano e 8 meses para o crime de tráfico, apesar da quantidade e da natureza altamente deletéria da droga apreendida (113,8g de cocaína) não se mostrou proporcional, devendo ser aplicada a exasperação em 1/5 a incidir sob a pena mínima.

Prosseguindo, busca-se o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Na espécie, extrai-se que o Tribunal local formou sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o acusado se dedicava às atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias em que ocorreu o delito, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. Abaixo, trecho do acórdão recorrido (e-STJ fls. 2559): [...]

Ora, embora a Corte local tenha reconhecido a prescrição da pretensão punitiva pelo crime de associação para o tráfico em relação ao acusado, a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei de Drogas foi bem afastada, pois as provas constantes dos autos evidenciariam a habitualidade criminosa e sua participação no grupo. Tais circunstâncias, segundo o livre convencimento motivado do órgão julgador, indicam a dedicação à atividade criminosa, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

Portanto, a desconstituição dos referidos fundamentos, para reconhecer a redutora do tráfico privilegiado, demandaria indevido revolvimento de fatos e provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.

Assim, passo a refazer a dosimetria do acusado, para o crime de tráfico, mantidos os demais termos da condenação.

Na primeira fase, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, exaspero a reprimenda em 1/5, ficando a pena-base em 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, que torno definitiva tendo em vista a ausência de atenuantes e/ou agravantes e causas de aumento e/ou diminuição.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ e Súmula 568/STJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento parcial para reduzir a pena-base do crime de tráfico, redimensionando a reprimenda do acusado A M da S, quanto ao referida delito, para 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. ”

Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso”(HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJede 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira

(...) Ver conteúdo completo

Retirado da página 339 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO

Retirado da página 13 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão