Informações do processo ARE 1543515

DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:

“Apelação Cível. Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Convênio firmado com Associação de Moradores voltado à contratação indireta de profissionais da área da saúde para atuar em Hospital Municipal. Alegação de violação à regra constitucional do concurso público. Retroatividade beneficia aos requeridos da Lei nº 14.230/2021. Ausência de objetivo de obtenção de proveito ou benefício indevido para si ou para outrem bem como inexistência de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado. Precedentes. Sentença de procedência parcial da ação. Recurso provido” (eDOC 336 – ID: 7c08261a, p. 2)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXVI e XL; e 37, § 4º, do texto constitucional.

Nas razões recursais, sustenta-se a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2024 à Lei nº 8.429/1992.

Alega-se que os recorridos descumpriram a regra constitucional do concurso para a contratação de funcionários com vistas ao exercício de função efetiva e o dever constitucional imposto à Administração Pública de licitar.

Aduz-se que a conduta dos Recorridos evidencia o dolo, ainda que genérico, na vontade de descumprir a lei, o que configura ato ímprobo em sede de violação dos princípios da administração pública, que não reclama demonstração de dano ao erário, nos moldes do art. 11, da Lei nº 8.429/92 (eDOC 341 – ID: 8453c372, p. 28).

Argumenta-se, ainda, que o comportamento causou efetivo prejuízo ao erário, na medida que havia concurso público devidamente homologado e em plena vigência para provimento de cargos públicos vinculados à área da saúdeimpediu que a Administração Pública obtivesse proposta mais vantajosa, ensejando violação aos princípios da Administração Pública, o que resta sobejamente demonstrado nos autos (...) e que (...)

É o relatório.

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Extrai-se dos autos, inicialmente, que o Ministério Público do Estado de São Paulo ofereceu ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em desfavor dos recorridos visando a sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa.

Em primeiro grau de jurisdição, a demanda foi inicialmente julgada parcialmente procedente (eDOC 241 - ID: e65ad2c7), tendo tal decisão sido reformada pelo Tribunal de Justiça (eDOC 336 - ID: 7c08261a), para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, com fundamento na retroatividade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 à Lei nº 8.429/1992.

Inicialmente, registro que, antes que sobreviesse o trânsito em julgado definitivo da decisão de mérito acerca da pretensão ministerial, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo do art. 11 da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto. Confira-se:

“Art. 11 da Lei 8.429/1992 em sua redação original:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso)

Art. 11 da Lei 8.429/1992 com a redação dada pela Lei 14.230/2021:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I - (revogado);

II - (revogado);

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

IX - (revogado);

X - (revogado);

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.

§ 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.

§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.

§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente” (grifo nosso)

Como se percebe, a nova legislação alterou o regramento normativo dos chamados atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11).

Sem qualquer pretensão de exaustividade, as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 podem ser sintetizadas nas seguintes alterações: (i) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública, com comprovação do dolo específico de obter proveito ou benefício indevido para o agente público ou terceiro (art. 11, caput e § 1º); (ii) tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública (art. 11, parte final do caput e incisos III a XII) e; (iii) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados para a caracterização do ato de improbidade (art. 11, § 4º). A esse respeito, tenho destacado, em sede doutrinária, que:

“O caso do art. 11, sobre a violação de princípios da Administração Pública, é simbólico ao se levantar, por exemplo, a possibilidade de algum ato que viole o princípio da legalidade.

Essa questão foi abordada pela nova legislação com a retirada do rol exemplificativo do caput, vinculando o processo de subsunção ao enquadramento nas práticas descritas nos incisos do dispositivo.

A par desse aspecto, a nova Lei implicou significativa redução do âmbito de incidência dos preceitos proibitivos, sobretudo em virtude da melhor caracterização das condutas, com o emprego de elementos finalísticos qualificadores do ato. Exemplo desse incremento normativo é a nova redação do inciso III do art. 11.

Na legislação anterior, constituía ato de improbidade “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo”. Agora, a ação reprovada consiste em “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado”.

Como se vê, há inequívoco fechamento do tipo, com a adjetivação aprimorada, de modo que o intérprete obtém na legislação maiores fatores de interpretação e análise da conduta do agente público. Ou seja, não basta que o servidor público quebre o sigilo de determinado fato, mas também que essa conduta resulte em benefício ou coloque em risco a segurança pública.

Essa redação qualificada dos tipos dos atos de improbidade ressoa também na melhor definição do elemento subjetivo da conduta. Os parágrafos 1º e 2º do art. 1º da nova Lei de Improbidade afastam a possibilidade de ter-se atos de improbidade culposos e rejeitam que o exame da ação ímproba, sob o ângulo subjetivo, esgote-se na voluntariedade da conduta. (MENDES, Gilmar Ferreira. Supremo Tribunal Federal e Improbidade Administrativa: perspectivas sobre a reforma da Lei 8.429/1992. In: MENDES, Gilmar Ferreira; CARNEIRO, Rafael de A. Araripe. Nova Lei de Improbidade Administrativa: Inspirações e desafios. Almedina Brasil: São Paulo, 2022. p. 52)” (grifo nosso)

Ou seja, em suma, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11, da Lei nº8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosacondutas descritaslesiva ao bem jurídico tutelado

No julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199) (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, no que tange à “necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa” e à “aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”.

Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes; (3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado. Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso, ou seja, no bojo dos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.

Diga-se que, ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, nota-se uma importante diretriz fixada no julgamento e do qual a presente decisão não pode se afastar, qual seja, a de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 apenas não interferem nas decisões condenatórias protegidas sob o manto da coisa julgada. Lado outro, não há qualquer impedimento para que eventuais sentenças cujos recursos contra elas interpostos ainda se encontrem pendentes de julgamento sejam afetadas pelas alterações.

Pois bem.

Na espécie, o Tribunal de origem consignou o art. 11, da Lei nº 8.429/1992 sofreu alterações pela Lei nº 14.230/2021 e que, dentre as alterações promovidas pela citada norma à lei de improbidade, tem-se a impossibilidade de condenação pela ofensa genérica aos princípios da administração pública, sendo necessária a subsunção a alguns dos incisos do art. 11. Ato contínuo, registrou a necessidade do especial fim das condutas, quais sejam, obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade e a lesividade relevante ao bem jurídico tutelado. Com base nisso, concluiu que, no caso em análise, não estariam presentes os elementos essenciais para a caracterização do ato de improbidade, segundo a redação da Lei nº 14.230/2021. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

“Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, deduzindo, em síntese, a ocorrência de atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, em razão dos réus firmarem convênio com Associação de Moradores voltado à contratação indireta de profissionais da área da saúde, lotados no Hospital Municipal Elisa Sbrissa Franchozza, burlando, assim, a regra do concurso público, entre 2009 e 2013.

Estabelecida a controvérsia nesses termos, inicialmente, afirma-se a aplicação retroativa das alterações realizadas pela Lei nº 14.203/2021 na Lei de Improbidade Administrativa.

O artigo 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, incluído pela Lei nº 14.230/2021, determina expressamente a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador às hipóteses de improbidade administrativa (...)

Dentre os princípios constitucionais aplicáveis ao direito administrativo sancionador, destacam-se o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a legalidade, a culpabilidade, a pessoalidade e a individualização da pena e, especialmente, a irretroatividade da norma penal, salvo para beneficiar o réu, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal (...)

Deste modo, as normas trazidas pela Lei nº 14.230/2021 que se mostram mais benéficas aos apelantes possuem retroatividade, aplicando-se aos fatos pretéritos, conforme aponta a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça (...)

É dos autos que os requeridos, segundo alega o Ministério Público, promoveram contratações de serviços médicos sem a observância da regra constitucional do concurso público.

Ocorre, contudo, que, por força das alterações realizadas pela Lei nº 14.230/2021, alterou-se a redação do “caput” do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, bem como houve a expressa revogação de seu inciso I (cuja redação era “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”).

Com a nova redação do “caput” do artigo 11, passou-se a exigir expressamente que os atos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da Administração Pública sejam caracterizados por umas das condutas descritas em seus incisos, alterando a redação original que previa tais condutas em caráter meramente exemplificativo.

(...)

Entretanto, a mera possibilidade de enquadrar-se o ato em análise a uma das condutas taxativas previstas no rol do art. 11 da LIA não basta para a responsabilização dos corréus.

Isto porque, a Lei de Improbidade Administrativa, com as alterações que lhe foram promovidas pela Lei nº 14.230/2021, trouxe nova sistemática para a imputação de atos ímprobos qualificados como atentatórios aos princípios da Administração Pública.

(...)

Logo, tem-se por necessária, para a responsabilização do agente, que o ato a ele imputado, além de expressamente previsto em uma das condutas tipificadas no rol taxativo do art. 11 da LIA, implique, ainda, em “fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”, bem como que haja “lesividade relevante ao bem jurídico tutelado”.

DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:

“Apelação Cível. Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Convênio firmado com Associação de Moradores voltado à contratação indireta de profissionais da área da saúde para atuar em Hospital Municipal. Alegação de violação à regra constitucional do concurso público. Retroatividade beneficia aos requeridos da Lei nº 14.230/2021. Ausência de objetivo de obtenção de proveito ou benefício indevido para si ou para outrem bem como inexistência de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado. Precedentes. Sentença de procedência parcial da ação. Recurso provido” (eDOC 336 – ID: 7c08261a, p. 2)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXVI e XL; e 37, § 4º, do texto constitucional.

Nas razões recursais, sustenta-se a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2024 à Lei nº 8.429/1992.

Alega-se que os recorridos descumpriram a regra constitucional do concurso para a contratação de funcionários com vistas ao exercício de função efetiva e o dever constitucional imposto à Administração Pública de licitar.

Aduz-se que a conduta dos Recorridos evidencia o dolo, ainda que genérico, na vontade de descumprir a lei, o que configura ato ímprobo em sede de violação dos princípios da administração pública, que não reclama demonstração de dano ao erário, nos moldes do art. 11, da Lei nº 8.429/92 (eDOC 341 – ID: 8453c372, p. 28).

Argumenta-se, ainda, que o comportamento causou efetivo prejuízo ao erário, na medida que havia concurso público devidamente homologado e em plena vigência para provimento de cargos públicos vinculados à área da saúdeimpediu que a Administração Pública obtivesse proposta mais vantajosa, ensejando violação aos princípios da Administração Pública, o que resta sobejamente demonstrado nos autos (...) e que (...)

É o relatório.

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Extrai-se dos autos, inicialmente, que o Ministério Público do Estado de São Paulo ofereceu ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em desfavor dos recorridos visando a sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa.

Em primeiro grau de jurisdição, a demanda foi inicialmente julgada parcialmente procedente (eDOC 241 - ID: e65ad2c7), tendo tal decisão sido reformada pelo Tribunal de Justiça (eDOC 336 - ID: 7c08261a), para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, com fundamento na retroatividade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 à Lei nº 8.429/1992.

Inicialmente, registro que, antes que sobreviesse o trânsito em julgado definitivo da decisão de mérito acerca da pretensão ministerial, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo do art. 11 da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto. Confira-se:

“Art. 11 da Lei 8.429/1992 em sua redação original:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso)

Art. 11 da Lei 8.429/1992 com a redação dada pela Lei 14.230/2021:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I - (revogado);

II - (revogado);

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

IX - (revogado);

X - (revogado);

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.

§ 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.

§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.

§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente” (grifo nosso)

Como se percebe, a nova legislação alterou o regramento normativo dos chamados atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11).

Sem qualquer pretensão de exaustividade, as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 podem ser sintetizadas nas seguintes alterações: (i) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública, com comprovação do dolo específico de obter proveito ou benefício indevido para o agente público ou terceiro (art. 11, caput e § 1º); (ii) tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública (art. 11, parte final do caput e incisos III a XII) e; (iii) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados para a caracterização do ato de improbidade (art. 11, § 4º). A esse respeito, tenho destacado, em sede doutrinária, que:

“O caso do art. 11, sobre a violação de princípios da Administração Pública, é simbólico ao se levantar, por exemplo, a possibilidade de algum ato que viole o princípio da legalidade.

Essa questão foi abordada pela nova legislação com a retirada do rol exemplificativo do caput, vinculando o processo de subsunção ao enquadramento nas práticas descritas nos incisos do dispositivo.

A par desse aspecto, a nova Lei implicou significativa redução do âmbito de incidência dos preceitos proibitivos, sobretudo em virtude da melhor caracterização das condutas, com o emprego de elementos finalísticos qualificadores do ato. Exemplo desse incremento normativo é a nova redação do inciso III do art. 11.

Na legislação anterior, constituía ato de improbidade “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo”. Agora, a ação reprovada consiste em “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado”.

Como se vê, há inequívoco fechamento do tipo, com a adjetivação aprimorada, de modo que o intérprete obtém na legislação maiores fatores de interpretação e análise da conduta do agente público. Ou seja, não basta que o servidor público quebre o sigilo de determinado fato, mas também que essa conduta resulte em benefício ou coloque em risco a segurança pública.

Essa redação qualificada dos tipos dos atos de improbidade ressoa também na melhor definição do elemento subjetivo da conduta. Os parágrafos 1º e 2º do art. 1º da nova Lei de Improbidade afastam a possibilidade de ter-se atos de improbidade culposos e rejeitam que o exame da ação ímproba, sob o ângulo subjetivo, esgote-se na voluntariedade da conduta. (MENDES, Gilmar Ferreira. Supremo Tribunal Federal e Improbidade Administrativa: perspectivas sobre a reforma da Lei 8.429/1992. In: MENDES, Gilmar Ferreira; CARNEIRO, Rafael de A. Araripe. Nova Lei de Improbidade Administrativa: Inspirações e desafios. Almedina Brasil: São Paulo, 2022. p. 52)” (grifo nosso)

Ou seja, em suma, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11, da Lei nº8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosacondutas descritaslesiva ao bem jurídico tutelado

No julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199) (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, no que tange à “necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa” e à “aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”.

Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes; (3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado. Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso, ou seja, no bojo dos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.

Diga-se que, ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, nota-se uma importante diretriz fixada no julgamento e do qual a presente decisão não pode se afastar, qual seja, a de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 apenas não interferem nas decisões condenatórias protegidas sob o manto da coisa julgada. Lado outro, não há qualquer impedimento para que eventuais sentenças cujos recursos contra elas interpostos ainda se encontrem pendentes de julgamento sejam afetadas pelas alterações.

Pois bem.

Na espécie, o Tribunal de origem consignou o art. 11, da Lei nº 8.429/1992 sofreu alterações pela Lei nº 14.230/2021 e que, dentre as alterações promovidas pela citada norma à lei de improbidade, tem-se a impossibilidade de condenação pela ofensa genérica aos princípios da administração pública, sendo necessária a subsunção a alguns dos incisos do art. 11. Ato contínuo, registrou a necessidade do especial fim das condutas, quais sejam, obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade e a lesividade relevante ao bem jurídico tutelado. Com base nisso, concluiu que, no caso em análise, não estariam presentes os elementos essenciais para a caracterização do ato de improbidade, segundo a redação da Lei nº 14.230/2021. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

“Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, deduzindo, em síntese, a ocorrência de atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, em razão dos réus firmarem convênio com Associação de Moradores voltado à contratação indireta de profissionais da área da saúde, lotados no Hospital Municipal Elisa Sbrissa Franchozza, burlando, assim, a regra do concurso público, entre 2009 e 2013.

Estabelecida a controvérsia nesses termos, inicialmente, afirma-se a aplicação retroativa das alterações realizadas pela Lei nº 14.203/2021 na Lei de Improbidade Administrativa.

O artigo 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, incluído pela Lei nº 14.230/2021, determina expressamente a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador às hipóteses de improbidade administrativa (...)

Dentre os princípios constitucionais aplicáveis ao direito administrativo sancionador, destacam-se o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a legalidade, a culpabilidade, a pessoalidade e a individualização da pena e, especialmente, a irretroatividade da norma penal, salvo para beneficiar o réu, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal (...)

Deste modo, as normas trazidas pela Lei nº 14.230/2021 que se mostram mais benéficas aos apelantes possuem retroatividade, aplicando-se aos fatos pretéritos, conforme aponta a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça (...)

É dos autos que os requeridos, segundo alega o Ministério Público, promoveram contratações de serviços médicos sem a observância da regra constitucional do concurso público.

Ocorre, contudo, que, por força das alterações realizadas pela Lei nº 14.230/2021, alterou-se a redação do “caput” do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, bem como houve a expressa revogação de seu inciso I (cuja redação era “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”).

Com a nova redação do “caput” do artigo 11, passou-se a exigir expressamente que os atos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da Administração Pública sejam caracterizados por umas das condutas descritas em seus incisos, alterando a redação original que previa tais condutas em caráter meramente exemplificativo.

(...)

Entretanto, a mera possibilidade de enquadrar-se o ato em análise a uma das condutas taxativas previstas no rol do art. 11 da LIA não basta para a responsabilização dos corréus.

Isto porque, a Lei de Improbidade Administrativa, com as alterações que lhe foram promovidas pela Lei nº 14.230/2021, trouxe nova sistemática para a imputação de atos ímprobos qualificados como atentatórios aos princípios da Administração Pública.

(...)

Logo, tem-se por necessária, para a responsabilização do agente, que o ato a ele imputado, além de expressamente previsto em uma das condutas tipificadas no rol taxativo do art. 11 da LIA, implique, ainda, em “fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”, bem como que haja “lesividade relevante ao bem jurídico tutelado”.

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 29 de março de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 29 de março de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

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