Informações do processo Rcl 78226

DECISÃO:

RECLAMAÇÃO. ICMS-IMPORTAÇÃO. RECOLHIMENTO PELO ESTADO DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. ARE Nº 665.134/MG (TEMA RG Nº 520). AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.

1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, formalizada por CH Tech Indústria e Comércio Ltda (atual denominação de CH Tech Distribuidora de Materiais para Escritório Ltda), contra decisão proferida pelo 4º Grupo de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Processo nº , por meio da qual teria sido inobservadoo que decidido no Recurso Extraordinário com Agravo nº 665.134/MG (Tema nº 520 do ementário da Repercussão Geral).2192729-87.2021.8.26.0000

2. A reclamante narra que, na origem, ajuizou ação rescisória visando desconstituir julgado proveniente de ação anulatória de débito fiscal, no qual reconhecido que “em importação realizada na modalidade ‘por encomenda’, o Estado competente para exigir o pagamento de ICMS devido sobre operação de importação de mercadorias é aquele onde está localizado o destinatário jurídico da mercadoria, desconsiderado-se para tanto o local do desembaraço aduaneiro”.

3. Relata que o pedido foi julgado improcedente e que esse entendimento foi mantido nas instâncias recursais posteriores. Discorre que, após a interposição de recurso extraordinário, os autos foram enviados à Turma julgadora para que realizasse juízo de conformação com a tese fixada no ARE nº 665.134/MG (Tema RG nº 520). Mantido o acórdão recorrido, o recurso extraordinário foi admitido. Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Federal, teve o seguimento negado pela Presidência da Corte, decisão mantida pelo Plenário em sede de agravo regimental (RE nº 1.536.541/SP).

4. Alega a existência de manifesta divergência entre os fundamentos adotados pela instância de origem e aqueles fixados no RE nº 665.134/MG (Tema RG nº 520), argumentando ser incontroverso nos autos que se trata “importação efetuada sob o REGIME DE ENCOMENDA na qual as mercadorias importadas entraram fisicamente em Armazém Geral (Porto Seco-Cotia Armazéns Gerais S/A) no Estado do Espírito Santo, onde se achavam depositadas em nome da importadora (TROP COMÉRCIO EXTERIOR LTDA) e legalmente considerado como estabelecimento desta naquele Estado do Espírito Santo (art. 11, § 3º da LC nº 87/96), onde foi desembaraçada (art. 12, inc. IX da LC n° 87/96), e do qual saiu e foi transmitida sem trânsito pelo estabelecimento transmitente (art. 12, inc. IV da LC n° 87/96) para o estabelecimento da Agravante localizado no Estado de São Paulo, seja porque incontroversamente admitida (art. 374, inc. III do CPCII5) pela ora Reclamante, pela Fazenda Estadual e pelo próprio v. acórdão reclamado seja porque comprovada por cópias do processo administrativo que, por consubstanciarem documentos oficiais constantes do referido processo administrativo, expedido por órgão público competente no exercício de suas funções, gozam de fé pública (art. 19, inc. II da CF/88) e fazem prova plena (art. 364 do CPC/73; art. 405 do CPC/15), que exonera do ônus da prova o beneficiário do fato ou dado nele atestado (art. 334, incs. III e IV do CPC/73 art. 374, incs. II a IV do CPC/15)”.

5. Pleiteia medida liminar para que seja determinada a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado, até o julgamento final desta reclamação. No mérito, busca a procedência do pedido para cassar o ato impugnado, ante a desconformidade de seu conteúdo com a jurisprudência desta Corte.

É o relatório.

Decido.

6. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).

7. Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

8. No caso ora em análise, alega-se violação ao conteúdo da decisão proferida por esta Corte nos autos do ARE nº 665.134/MG, leading casedo Tema nº 520 do ementário da Repercussão Geral, cujo julgado foi assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA.

1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”

2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo.Precedentes.

3. Em relação ao significante ‘destinatário final’, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária.

4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.

5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de “importação indireta”, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária.

6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

(ARE nº 665.134-RG/MG, Tema RG nº 520, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 27/04/2020, p. 15/06/2020; grifos acrescidos).

9. A conclusão de mérito foi complementada, ainda, pelo julgamento dos embargos declaração pelo Tribunal Pleno, cujo ementa transcrevo (destaques no original):

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO ENVOLVENDO MAIS DE UM ESTABELECIMENTO DA MESMA EMPRESA. SITUAÇÃO ABRANGIDA PELAS HIPÓTESES DEFINIDAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. HOMOLOGAÇÃO DE RENÚNCIA À PRETENSÃO FORMULADA NA AÇÃO (ART. 487, III, C, DO CPC/2015). IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO CASO CONCRETO. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.

1. Tese jurídica fixada para o Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”

2. Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária.

3. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.

4. Hipóteses de importação definidas no acórdão embargado que abrangem as importações envolvendo mais de um estabelecimento de uma mesma sociedade empresarial. Inexistência de omissão.

5. Independência nos provimentos jurisdicionais prestados por esta Corte no julgamento do feito em questão, no que diz respeito a resolução do mérito do caso concreto, com a homologação do pedido de renúncia à pretensão formulada na ação, de um lado, e o julgamento de mérito em abstrato da questão jurídica da questão jurídica com repercussão geral reconhecida, de outro.

6. Impossibilidade jurídica da aplicação da tese fixada em repercussão geral para o caso concreto. Contradição verificada.

7. Embargos de declaração da empresa acolhido. Embargos de declaração do ente estatal acolhido em parte.”

(ARE nº 665.134-ED/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 11/11/2020, p. 03/12/2020)

10. O ato impugnado, por seu turno, consubstancia-se de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sintetizado na seguinte ementa:

“AÇÃO RESCISÓRIA AÇÃO ANULATÓRIA DEDÉBITO FISCAL ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ART. 155, II,§ 2º, IX, a, da CF/88 ESTADO ONDE ESTIVER SITUADO O DOMICÍLIO OU O ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA, BEM OU SERVIÇO. Acórdão rescindendo que manteve a sentença de improcedência de ação anulatória de débito fiscal, uma vez que “pacífico o entendimento de que o Estado competente para exigir o pagamento do ICMS devido sobre operação de importação de mercadorias é aquele onde está localizado o destinatário jurídico da mercadoria importada, desconsiderando-se para tanto o local do desembaraço aduaneiro”, considerando que, “no caso concreto a empresa importadora que está situada no Estado do Espírito Santo (fl. 53) serviu apenas como intermediária da importação,cuja empresa autora foi a destinatária final das mercadorias importadas por encomendas, situada no Estado de São Paulo, e com isso irremediavelmente responsável tributária pelo recolhimento do ICMS em relação a circulação dessas mercadorias”. Alegação de que as mercadorias importadas entraram fisicamente em armazém no Estado do Espírito Santo, onde se achavam depositadas em nome da importadora e legalmente considerado como estabelecimento desta naquele Estado do Espírito Santo, onde foi desembaraçada.VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI Inocorrência Violação literal de disposição de lei deve ser flagrante, inequívoca Da argumentação expendida pelo autor não se vislumbra nenhuma das hipóteses de cabimento ou procedência da ação rescisória prevista no roldo art. 966 do CPC.Não se presta a ação rescisória como sucedâneo recursal para revolvimento de matéria de fato e de direito para se inverter o julgado. Igualmente, não é passível de rescisão v.acórdão proferido por unanimidade e que harmoniza perfeitamente com o entendimento abalizado pela melhor doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, na ausência de qualquer um dos graves vícios elencados na lei processual, sendo inviável seu cabimento para novo julgamento. Ação rescisória julgada improcedente.”

11. Nota-se que, após o julgamento de mérito do paradigma (Tema RG nº 520), os termos do referido acórdão foram confirmados pelo Colegiado que o proferiu, por estarem em harmonia com as definições fixadas no paradigma. Confira-se:

“READEQUAÇÃO DE ACÓRDÃO ARTIGO 1.040, II,DO CPC EXAME DE ADMISSIBILIDADE DERECURSO EXTRAORDINÁRIO E DE RECURSOESPECIAL TEMA 520 DO STF.AÇÃO RESCISÓRIA AÇÃO ANULATÓRIA DEDÉBITO FISCAL ICMS INCIDENTE NAIMPORTAÇÃO DE MERCADORIA SUJEITO ATIVODA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ART. 155, II,§ 2º, IX, a, da CF/88 ESTADO ONDE ESTIVERSITUADO O DOMICÍLIO OU O ESTABELECIMENTODO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA, BEM OUSERVIÇO Acórdão anterior que julgou improcedente aação rescisória. RETORNO À TURMA JULGADORA READEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO À TESE FIXADA NOTEMA 520 DO STF: "O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”Acórdão que observou o tema de repercussão geral do STF e manteve o acórdão rescindendo que havia considerado o Estado de São Paulo como sujeito ativo da obrigação tributária de cobrança de ICMS porque era neste Estado que estava domiciliada a destinatária legal da operação, a empresa autora Desnecessidade de readequar o acórdão ante a observação do tema 520 do STF. Acórdão não readequado.”

12. Nesse contexto, evidencia-se que, apesar das alegações da parte reclamante, no caso sob análise não houve violação à autoridade da decisão emanada deste Supremo Tribunal, tendo o Juízo reclamado, em verdade, proferido decisão em plena sintonia com o conteúdo do processo paradigma, explicitado no ARE nº 665.134/MG (Tema RG nº 520).

13. Reproduzo, por oportuno, elucidativo trecho do acórdão reclamado, cujo raciocínio endossa o fiel enquadramento do paradigma em apreço aos contornos do caso concreto:

“(...) Com efeito, o Estado competente para exigir o pagamento do imposto é aquele em que houver a destinação jurídica da mercadoria importada, ainda que o aspecto temporal da hipótese de incidência tributária tenha sido antecipado para o momento do desembaraço aduaneiro."

No caso em tela, a documentação foi apreciada pelo d. magistrado sob o aspecto material e realidade fática da operaçãocomprova que as importações foram destinadas à autoraestabelecida no Estado de São Paulodestinatária jurídica da importação., que

(...)

“Devido, portanto, o ICMS ao Estado de São Paulo, onde a entrada da mercadoria importada adquire a envergadura econômica que justifica sua sujeição ao tributo estadual (fls 1285).”

14. Rememoro que, segundo a jurisprudência desta Corte, cristalizada no julgado paradigma, o sujeito ativo do ICMS-importação é determinado pelo Estado-membro em que está estabelecido o destinatário final da operação, independentemente de onde ocorrer o desembaraço aduaneiro. Esse entendimento reposiciona a análise do destinatário legal da mercadoria, privilegiando a figura do

DECISÃO:

RECLAMAÇÃO. ICMS-IMPORTAÇÃO. RECOLHIMENTO PELO ESTADO DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. ARE Nº 665.134/MG (TEMA RG Nº 520). AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.

1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, formalizada por CH Tech Indústria e Comércio Ltda (atual denominação de CH Tech Distribuidora de Materiais para Escritório Ltda), contra decisão proferida pelo 4º Grupo de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Processo nº , por meio da qual teria sido inobservadoo que decidido no Recurso Extraordinário com Agravo nº 665.134/MG (Tema nº 520 do ementário da Repercussão Geral).2192729-87.2021.8.26.0000

2. A reclamante narra que, na origem, ajuizou ação rescisória visando desconstituir julgado proveniente de ação anulatória de débito fiscal, no qual reconhecido que “em importação realizada na modalidade ‘por encomenda’, o Estado competente para exigir o pagamento de ICMS devido sobre operação de importação de mercadorias é aquele onde está localizado o destinatário jurídico da mercadoria, desconsiderado-se para tanto o local do desembaraço aduaneiro”.

3. Relata que o pedido foi julgado improcedente e que esse entendimento foi mantido nas instâncias recursais posteriores. Discorre que, após a interposição de recurso extraordinário, os autos foram enviados à Turma julgadora para que realizasse juízo de conformação com a tese fixada no ARE nº 665.134/MG (Tema RG nº 520). Mantido o acórdão recorrido, o recurso extraordinário foi admitido. Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Federal, teve o seguimento negado pela Presidência da Corte, decisão mantida pelo Plenário em sede de agravo regimental (RE nº 1.536.541/SP).

4. Alega a existência de manifesta divergência entre os fundamentos adotados pela instância de origem e aqueles fixados no RE nº 665.134/MG (Tema RG nº 520), argumentando ser incontroverso nos autos que se trata “importação efetuada sob o REGIME DE ENCOMENDA na qual as mercadorias importadas entraram fisicamente em Armazém Geral (Porto Seco-Cotia Armazéns Gerais S/A) no Estado do Espírito Santo, onde se achavam depositadas em nome da importadora (TROP COMÉRCIO EXTERIOR LTDA) e legalmente considerado como estabelecimento desta naquele Estado do Espírito Santo (art. 11, § 3º da LC nº 87/96), onde foi desembaraçada (art. 12, inc. IX da LC n° 87/96), e do qual saiu e foi transmitida sem trânsito pelo estabelecimento transmitente (art. 12, inc. IV da LC n° 87/96) para o estabelecimento da Agravante localizado no Estado de São Paulo, seja porque incontroversamente admitida (art. 374, inc. III do CPCII5) pela ora Reclamante, pela Fazenda Estadual e pelo próprio v. acórdão reclamado seja porque comprovada por cópias do processo administrativo que, por consubstanciarem documentos oficiais constantes do referido processo administrativo, expedido por órgão público competente no exercício de suas funções, gozam de fé pública (art. 19, inc. II da CF/88) e fazem prova plena (art. 364 do CPC/73; art. 405 do CPC/15), que exonera do ônus da prova o beneficiário do fato ou dado nele atestado (art. 334, incs. III e IV do CPC/73 art. 374, incs. II a IV do CPC/15)”.

5. Pleiteia medida liminar para que seja determinada a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado, até o julgamento final desta reclamação. No mérito, busca a procedência do pedido para cassar o ato impugnado, ante a desconformidade de seu conteúdo com a jurisprudência desta Corte.

É o relatório.

Decido.

6. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).

7. Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

8. No caso ora em análise, alega-se violação ao conteúdo da decisão proferida por esta Corte nos autos do ARE nº 665.134/MG, leading casedo Tema nº 520 do ementário da Repercussão Geral, cujo julgado foi assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA.

1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”

2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo.Precedentes.

3. Em relação ao significante ‘destinatário final’, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária.

4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.

5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de “importação indireta”, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária.

6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

(ARE nº 665.134-RG/MG, Tema RG nº 520, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 27/04/2020, p. 15/06/2020; grifos acrescidos).

9. A conclusão de mérito foi complementada, ainda, pelo julgamento dos embargos declaração pelo Tribunal Pleno, cujo ementa transcrevo (destaques no original):

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO ENVOLVENDO MAIS DE UM ESTABELECIMENTO DA MESMA EMPRESA. SITUAÇÃO ABRANGIDA PELAS HIPÓTESES DEFINIDAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. HOMOLOGAÇÃO DE RENÚNCIA À PRETENSÃO FORMULADA NA AÇÃO (ART. 487, III, C, DO CPC/2015). IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO CASO CONCRETO. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.

1. Tese jurídica fixada para o Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”

2. Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária.

3. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.

4. Hipóteses de importação definidas no acórdão embargado que abrangem as importações envolvendo mais de um estabelecimento de uma mesma sociedade empresarial. Inexistência de omissão.

5. Independência nos provimentos jurisdicionais prestados por esta Corte no julgamento do feito em questão, no que diz respeito a resolução do mérito do caso concreto, com a homologação do pedido de renúncia à pretensão formulada na ação, de um lado, e o julgamento de mérito em abstrato da questão jurídica da questão jurídica com repercussão geral reconhecida, de outro.

6. Impossibilidade jurídica da aplicação da tese fixada em repercussão geral para o caso concreto. Contradição verificada.

7. Embargos de declaração da empresa acolhido. Embargos de declaração do ente estatal acolhido em parte.”

(ARE nº 665.134-ED/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 11/11/2020, p. 03/12/2020)

10. O ato impugnado, por seu turno, consubstancia-se de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sintetizado na seguinte ementa:

“AÇÃO RESCISÓRIA AÇÃO ANULATÓRIA DEDÉBITO FISCAL ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ART. 155, II,§ 2º, IX, a, da CF/88 ESTADO ONDE ESTIVER SITUADO O DOMICÍLIO OU O ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA, BEM OU SERVIÇO. Acórdão rescindendo que manteve a sentença de improcedência de ação anulatória de débito fiscal, uma vez que “pacífico o entendimento de que o Estado competente para exigir o pagamento do ICMS devido sobre operação de importação de mercadorias é aquele onde está localizado o destinatário jurídico da mercadoria importada, desconsiderando-se para tanto o local do desembaraço aduaneiro”, considerando que, “no caso concreto a empresa importadora que está situada no Estado do Espírito Santo (fl. 53) serviu apenas como intermediária da importação,cuja empresa autora foi a destinatária final das mercadorias importadas por encomendas, situada no Estado de São Paulo, e com isso irremediavelmente responsável tributária pelo recolhimento do ICMS em relação a circulação dessas mercadorias”. Alegação de que as mercadorias importadas entraram fisicamente em armazém no Estado do Espírito Santo, onde se achavam depositadas em nome da importadora e legalmente considerado como estabelecimento desta naquele Estado do Espírito Santo, onde foi desembaraçada.VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI Inocorrência Violação literal de disposição de lei deve ser flagrante, inequívoca Da argumentação expendida pelo autor não se vislumbra nenhuma das hipóteses de cabimento ou procedência da ação rescisória prevista no roldo art. 966 do CPC.Não se presta a ação rescisória como sucedâneo recursal para revolvimento de matéria de fato e de direito para se inverter o julgado. Igualmente, não é passível de rescisão v.acórdão proferido por unanimidade e que harmoniza perfeitamente com o entendimento abalizado pela melhor doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, na ausência de qualquer um dos graves vícios elencados na lei processual, sendo inviável seu cabimento para novo julgamento. Ação rescisória julgada improcedente.”

11. Nota-se que, após o julgamento de mérito do paradigma (Tema RG nº 520), os termos do referido acórdão foram confirmados pelo Colegiado que o proferiu, por estarem em harmonia com as definições fixadas no paradigma. Confira-se:

“READEQUAÇÃO DE ACÓRDÃO ARTIGO 1.040, II,DO CPC EXAME DE ADMISSIBILIDADE DERECURSO EXTRAORDINÁRIO E DE RECURSOESPECIAL TEMA 520 DO STF.AÇÃO RESCISÓRIA AÇÃO ANULATÓRIA DEDÉBITO FISCAL ICMS INCIDENTE NAIMPORTAÇÃO DE MERCADORIA SUJEITO ATIVODA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ART. 155, II,§ 2º, IX, a, da CF/88 ESTADO ONDE ESTIVERSITUADO O DOMICÍLIO OU O ESTABELECIMENTODO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA, BEM OUSERVIÇO Acórdão anterior que julgou improcedente aação rescisória. RETORNO À TURMA JULGADORA READEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO À TESE FIXADA NOTEMA 520 DO STF: "O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”Acórdão que observou o tema de repercussão geral do STF e manteve o acórdão rescindendo que havia considerado o Estado de São Paulo como sujeito ativo da obrigação tributária de cobrança de ICMS porque era neste Estado que estava domiciliada a destinatária legal da operação, a empresa autora Desnecessidade de readequar o acórdão ante a observação do tema 520 do STF. Acórdão não readequado.”

12. Nesse contexto, evidencia-se que, apesar das alegações da parte reclamante, no caso sob análise não houve violação à autoridade da decisão emanada deste Supremo Tribunal, tendo o Juízo reclamado, em verdade, proferido decisão em plena sintonia com o conteúdo do processo paradigma, explicitado no ARE nº 665.134/MG (Tema RG nº 520).

13. Reproduzo, por oportuno, elucidativo trecho do acórdão reclamado, cujo raciocínio endossa o fiel enquadramento do paradigma em apreço aos contornos do caso concreto:

“(...) Com efeito, o Estado competente para exigir o pagamento do imposto é aquele em que houver a destinação jurídica da mercadoria importada, ainda que o aspecto temporal da hipótese de incidência tributária tenha sido antecipado para o momento do desembaraço aduaneiro."

No caso em tela, a documentação foi apreciada pelo d. magistrado sob o aspecto material e realidade fática da operaçãocomprova que as importações foram destinadas à autoraestabelecida no Estado de São Paulodestinatária jurídica da importação., que

(...)

“Devido, portanto, o ICMS ao Estado de São Paulo, onde a entrada da mercadoria importada adquire a envergadura econômica que justifica sua sujeição ao tributo estadual (fls 1285).”

14. Rememoro que, segundo a jurisprudência desta Corte, cristalizada no julgado paradigma, o sujeito ativo do ICMS-importação é determinado pelo Estado-membro em que está estabelecido o destinatário final da operação, independentemente de onde ocorrer o desembaraço aduaneiro. Esse entendimento reposiciona a análise do destinatário legal da mercadoria, privilegiando a figura do