Informações do processo RE 1549797

Ementa: Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. ICMS/Difal. Cobrança em operações interestaduais com destinatário final não contribuinte. Necessidade de lei complementar. Limitação dos efeitos do mandado de segurança. Impossibilidade de efeitos pretéritos.

I. Caso em exame

1. Recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios pelo qual, em sede de mandado de segurança preventivo, afastada a cobrança do ICMS/Difal nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte, domiciliado no Distrito Federal, até a edição de lei complementar que regulamente a EC nº 87, de 2015. A pretensão recursal visava estender os efeitos da decisão para alcançar também valores pagos anteriormente à impetração do mandado de segurança.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a cobrança do ICMS/Difal sem a edição de lei complementar veiculando normas gerais e (ii) estabelecer se o mandado de segurança admite efeitos patrimoniais pretéritos à data da impetração.

III. Razões de decidir

3. Na jurisprudência consolidada do STF, fixada no Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral (RE nº 1.287.019/DF), dispõe-se que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC nº 87, de 2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

4. A modulação de efeitos do referido julgamento determinou a produção de efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte ao da publicação da ata de julgamento (2022), ressalvando-se as ações judiciais em curso, como a presente, impetrada em 11/01/2021.

5. O acórdão recorrido respeita a modulação estabelecida, porquanto reconhece a impossibilidade de cobrança do ICMS/Difal enquanto não houver lei complementar, aplicando corretamente a ressalva das demandas em curso.

6. Os efeitos do mandado de segurança estão limitados aos atos posteriores à impetração, conforme os enunciados nº 269 e nº 271 da Súmula do STF, que vedam a produção de efeitos patrimoniais pretéritos e o uso do mandado de segurança como substituto de ação de cobrança.

7. O uso da via do mandado de segurança impede a restituição de valores pagos anteriormente, sendo incabível a ampliação de seus efeitos para além da proteção prospectiva.

8. A apresentação de recurso extraordinário com pretensão já afastada pela jurisprudência reiterada do STF, especialmente com base em súmulas de efeito vinculante, pode justificar a aplicação de multa por litigância protelatória, conforme precedentes citados e os arts. 1.021, § 4º, e 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.

IV. Dispositivo

9. Recurso extraordinário ao qual se nega seguimento.

DECISÃO

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ATO COATOR E DE PRETENSÃO CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. PRELIMINAR ACOLHIDA. LIMITAÇÃO DO OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA AOS ATOS POSTERIORES À IMPETRAÇÃO. PREJUDICAL DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A COBRANÇA. RE 1.287.019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

1. Não se há de falar em não conhecimento do mandado de segurança pela falta de indicação do ato coator, se a impetrante, na petição inicial do mandado de segurança preventivo, apontou a ameaça concreta de suas operações comerciais virem a ser tributadas pelo ICMS/DIFAL e do que risco de vir a ser sancionada em caso de não recolhimento da exação.

2. Se a impetrante, apresentando como causa de pedir a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.º 87, aponta ato concreto a ser praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, toda vez que realizar alguma operação interestadual de circulação de mercadoria tendo como destinatário consumidor final domiciliado no Distrito Federal, não se há de falar em mandado de segurança contra lei em tese.

3. O mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual não se presta para obter a declaração do direito à restituição de valores pagos antes da impetração. Assim, o objeto do mandado de segurança deve ser limitado aos atos futuros, praticados a partir da data da impetração.

4. Se o mandado de segurança é preventivo, voltando-se contra a ameaça concreta de incidência do Diferencial de Alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria direcionada a destinatário domiciliado no Distrito Federal, sequer iniciou-se o transcurso do prazo decadencial de cento e vinte (120) dias.

5. No julgamento do RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

6. Não é necessário o trânsito em julgado para a aplicação de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, que se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento.

7. A modulação de efeitos definida pelo STF, no RE 1.287.019/DF, não se aplica às demandas judiciais em curso na data de seu julgamento. 8. Apelo parcialmente provido.” (e-doc. 12).

2. Opostos os embargos de declaração, não foram providos (e-doc. 21).

3. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega a inobservância do Tema RG nº 1.093, julgamento que deve produzir efeitos ex tuncante a declaração de inconstitucionalidade, inclusive, para demanda em curso, conforme a modulação de efeitos então elaborada. Argumenta, ainda, que o mandado de segurança deve produzir efeitos pretéritos até o lustro prescricional fazendário, a tornar indevida sua repercussão apenas prospectiva (e-doc. 28).

4. Foram apresentadas as contrarrazões (e-doc. 30).

É o relatório.

Decido.

5. Para maior compreensão da controvérsia, ressalto alguns trechos da fundamentação do acórdão recorrido:

“Por outro lado, assiste razão ao Distrito Federal ao sustentar que não é possível atribuir efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança, na linha de remansosa jurisprudência há muito consolidada pelos Enunciados n.º 269 e 271, da Súmula do STF, de modo que, em caso de eventual concessão da segurança, a tutela jurisdicional haverá de se restringir à proibição de cobranças futuras do imposto em questão (a partir da data da impetração), inviabilizando-se a condenação à restituição ou compensação de valores pagos antes da data da impetração ou mesmo a declaração do direito à restituição ou compensação de valores pagos (Acórdão 1168358, 07077514420188070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 24/4/2019, publicado no DJE: 29/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Essa é a interpretação que melhor se coaduna com os Enunciados n.º 269 e 271, da Súmula do excelso STF. Isso porque, restou superado o entendimento de que somente sentenças condenatórias podem ser objeto de cumprimento. A declaração do direito, para além do acertamento do direito à compensação/restituição dos tributos pagos indevidamente, permitiria a execução do julgado, pois todos os elementos necessários à instauração da fase de cumprimento de sentença já estariam presentes, o que implicaria a admissão de efeitos pretéritos ao mandado de segurança.

(...)

No tocante ao mérito, a controvérsia recursal gravita em torno da possibilidade de se cobrar ICMS/DIFAL sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.º 87.

(...)

O ICMS DIFAL assim não foi criado pela Emenda Constitucional n. 87/2015, que apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar.

Ainda, a Emenda Constitucional nº 87/2015, como acentuou o impetrado, não trouxe inovações quanto aos elementos essenciais do tributo, restando válida nesses pontos a Lei Complementar nº 87/1996, mas equiparou as operações interestaduais feitas entre contribuintes com as operações que destinem bens a não contribuintes de outros Estados e do Distrito Federal, com a finalidade de aplicar a alíquota interestadual do tributo e reparti-la entre os estados. É a complementação do valor devido e a forma de cálculo do ICMS quando a operação envolver mais de um estado da Federação ou o Distrito Federal, razão pela qual também não há que se falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade ou bitributação.

(...)

Todavia, não obstante a relevância dos fundamentos expendidos na sentença ora recorrida, o excelso STF, no acórdão que julgou conjuntamente o RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, e a ADI 5.464/DF, decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais, referente ao ICMS, depende de prévia edição de lei complementar.

(...)

Assim, enquanto não sobrevier lei complementar nacional, de caráter geral, regulamentando a Emenda Constitucional n.º 87, afigura-se inviável a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do imposto.

Por fim, há que se ressaltar que a modulação de efeitos definida pelo STF não se aplica ao caso vertente, porquanto restou assentado no acórdão da excelsa Corte que ficam ressalvadas da proposta de modulação as demandas judiciais em curso.

O presente mandado de segurança foi impetrado em 11/01/2021, de modo que a demanda já estava em curso na data do julgamento do RE 1.287.019/DF (24/02/2021) e na publicação da ata de julgamento (02/03/2021).

Dessa forma, dou parcial provimento ao apelo para, reformando a sentença recorrida, conceder em parte a segurança, determinando que o Distrito Federal se abstenha de cobrar da impetrante o ICMS/DIFAL nas operações interestaduais de circulação de mercadoria que tenham por destinatário consumidor final domiciliado no Distrito Federal, até que advenha lei complementar estabelecendo normas gerais que regulamentem a Emenda Constitucional n.º 87.” (e-doc. 12).

6. De início, cumpre assentar que, em expressa observância à tese vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema RG nº 1.093, a Turma Julgadora pontuou necessária a edição de lei complementar para além da Lei Kandir para a cobrança do ICMS-Difal relativo a operações que envolvam consumidor final não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto do remetente. A propósito, assim ficou redigida a citada tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

7. Questão além desta repousa sobre a modulação de efeitos.

8. Uma vez declarada a inconstitucionalidade da cobrança a partir, tão só da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, e do Convênio ICMS nº 93, de 2015, o Pleno desta Corte Maior assentou que os efeitos do julgamento seriam prospectivos, a partir do exercício financeiro seguinte àquele do julgamento (2022, portanto), com a ressalva desta aplicação às ações em curso. Confira-se:

“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE nº 1.287.019-RG/DF, Tema RG nº 1.093, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ Ac. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021; grifos acrescidos).

9. Considerando que o mandamusfoi impetrado em 11/01/2021, de fato, inviável a aplicação da modulação de efeitos para que se chancele, no presente feito, a inviabilidade da cobrança. Foi justamente assim que decidiu a Corte de origem. Peço vênias para, novamente, citar parte da fundamentação do aresto:

“Assim, enquanto não sobrevier lei complementar nacional, de caráter geral, regulamentando a Emenda Constitucional n.º 87, afigura-se inviável a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do imposto.

Por fim, há que se ressaltar que a modulação de efeitos definida pelo STF não se aplica ao caso vertente, porquanto restou assentado no acórdão da excelsa Corte que ficam ressalvadas da proposta de modulação as demandas judiciais em curso.

O presente mandado de segurança foi impetrado em 11/01/2021, de modo que a demanda já estava em curso na data do julgamento do RE 1.287.019/DF (24/02/2021) e na publicação da ata de julgamento (02/03/2021).

Dessa forma, dou parcial provimento ao apelo para, reformando a sentença recorrida, conceder em parte a segurança, determinando que o Distrito Federal se abstenha de cobrar da impetrante o ICMS/DIFAL nas operações interestaduais de circulação de mercadoria que tenham por destinatário consumidor final domiciliado no Distrito Federal, até que advenha lei complementar estabelecendo normas gerais que regulamentem a Emenda Constitucional n.º 87.” (e-doc. 12, p. 9-10; destaques acrescidos).

10. Em que pese o parcial provimento, a recorrente impugna a não produção de efeitos pretéritos ao ajuizamento, restringida pelo TJDFT ante a espécie processual do mandado de segurança.

11. Não obstante o apelo, uma vez mais, acertada a decisão do Tribunal local para afastar a possibilidade de cobranças anteriores à impetração do writ, tendo-o feito, inclusive, com apoio nos enunciados nº 269 e nº 271 da Súmula do STF, in verbis:

E. 269: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.“

Ementa: Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. ICMS/Difal. Cobrança em operações interestaduais com destinatário final não contribuinte. Necessidade de lei complementar. Limitação dos efeitos do mandado de segurança. Impossibilidade de efeitos pretéritos.

I. Caso em exame

1. Recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios pelo qual, em sede de mandado de segurança preventivo, afastada a cobrança do ICMS/Difal nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte, domiciliado no Distrito Federal, até a edição de lei complementar que regulamente a EC nº 87, de 2015. A pretensão recursal visava estender os efeitos da decisão para alcançar também valores pagos anteriormente à impetração do mandado de segurança.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a cobrança do ICMS/Difal sem a edição de lei complementar veiculando normas gerais e (ii) estabelecer se o mandado de segurança admite efeitos patrimoniais pretéritos à data da impetração.

III. Razões de decidir

3. Na jurisprudência consolidada do STF, fixada no Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral (RE nº 1.287.019/DF), dispõe-se que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC nº 87, de 2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

4. A modulação de efeitos do referido julgamento determinou a produção de efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte ao da publicação da ata de julgamento (2022), ressalvando-se as ações judiciais em curso, como a presente, impetrada em 11/01/2021.

5. O acórdão recorrido respeita a modulação estabelecida, porquanto reconhece a impossibilidade de cobrança do ICMS/Difal enquanto não houver lei complementar, aplicando corretamente a ressalva das demandas em curso.

6. Os efeitos do mandado de segurança estão limitados aos atos posteriores à impetração, conforme os enunciados nº 269 e nº 271 da Súmula do STF, que vedam a produção de efeitos patrimoniais pretéritos e o uso do mandado de segurança como substituto de ação de cobrança.

7. O uso da via do mandado de segurança impede a restituição de valores pagos anteriormente, sendo incabível a ampliação de seus efeitos para além da proteção prospectiva.

8. A apresentação de recurso extraordinário com pretensão já afastada pela jurisprudência reiterada do STF, especialmente com base em súmulas de efeito vinculante, pode justificar a aplicação de multa por litigância protelatória, conforme precedentes citados e os arts. 1.021, § 4º, e 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.

IV. Dispositivo

9. Recurso extraordinário ao qual se nega seguimento.

DECISÃO

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ATO COATOR E DE PRETENSÃO CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. PRELIMINAR ACOLHIDA. LIMITAÇÃO DO OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA AOS ATOS POSTERIORES À IMPETRAÇÃO. PREJUDICAL DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A COBRANÇA. RE 1.287.019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

1. Não se há de falar em não conhecimento do mandado de segurança pela falta de indicação do ato coator, se a impetrante, na petição inicial do mandado de segurança preventivo, apontou a ameaça concreta de suas operações comerciais virem a ser tributadas pelo ICMS/DIFAL e do que risco de vir a ser sancionada em caso de não recolhimento da exação.

2. Se a impetrante, apresentando como causa de pedir a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.º 87, aponta ato concreto a ser praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, toda vez que realizar alguma operação interestadual de circulação de mercadoria tendo como destinatário consumidor final domiciliado no Distrito Federal, não se há de falar em mandado de segurança contra lei em tese.

3. O mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual não se presta para obter a declaração do direito à restituição de valores pagos antes da impetração. Assim, o objeto do mandado de segurança deve ser limitado aos atos futuros, praticados a partir da data da impetração.

4. Se o mandado de segurança é preventivo, voltando-se contra a ameaça concreta de incidência do Diferencial de Alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria direcionada a destinatário domiciliado no Distrito Federal, sequer iniciou-se o transcurso do prazo decadencial de cento e vinte (120) dias.

5. No julgamento do RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

6. Não é necessário o trânsito em julgado para a aplicação de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, que se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento.

7. A modulação de efeitos definida pelo STF, no RE 1.287.019/DF, não se aplica às demandas judiciais em curso na data de seu julgamento. 8. Apelo parcialmente provido.” (e-doc. 12).

2. Opostos os embargos de declaração, não foram providos (e-doc. 21).

3. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega a inobservância do Tema RG nº 1.093, julgamento que deve produzir efeitos ex tuncante a declaração de inconstitucionalidade, inclusive, para demanda em curso, conforme a modulação de efeitos então elaborada. Argumenta, ainda, que o mandado de segurança deve produzir efeitos pretéritos até o lustro prescricional fazendário, a tornar indevida sua repercussão apenas prospectiva (e-doc. 28).

4. Foram apresentadas as contrarrazões (e-doc. 30).

É o relatório.

Decido.

5. Para maior compreensão da controvérsia, ressalto alguns trechos da fundamentação do acórdão recorrido:

“Por outro lado, assiste razão ao Distrito Federal ao sustentar que não é possível atribuir efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança, na linha de remansosa jurisprudência há muito consolidada pelos Enunciados n.º 269 e 271, da Súmula do STF, de modo que, em caso de eventual concessão da segurança, a tutela jurisdicional haverá de se restringir à proibição de cobranças futuras do imposto em questão (a partir da data da impetração), inviabilizando-se a condenação à restituição ou compensação de valores pagos antes da data da impetração ou mesmo a declaração do direito à restituição ou compensação de valores pagos (Acórdão 1168358, 07077514420188070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 24/4/2019, publicado no DJE: 29/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Essa é a interpretação que melhor se coaduna com os Enunciados n.º 269 e 271, da Súmula do excelso STF. Isso porque, restou superado o entendimento de que somente sentenças condenatórias podem ser objeto de cumprimento. A declaração do direito, para além do acertamento do direito à compensação/restituição dos tributos pagos indevidamente, permitiria a execução do julgado, pois todos os elementos necessários à instauração da fase de cumprimento de sentença já estariam presentes, o que implicaria a admissão de efeitos pretéritos ao mandado de segurança.

(...)

No tocante ao mérito, a controvérsia recursal gravita em torno da possibilidade de se cobrar ICMS/DIFAL sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.º 87.

(...)

O ICMS DIFAL assim não foi criado pela Emenda Constitucional n. 87/2015, que apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar.

Ainda, a Emenda Constitucional nº 87/2015, como acentuou o impetrado, não trouxe inovações quanto aos elementos essenciais do tributo, restando válida nesses pontos a Lei Complementar nº 87/1996, mas equiparou as operações interestaduais feitas entre contribuintes com as operações que destinem bens a não contribuintes de outros Estados e do Distrito Federal, com a finalidade de aplicar a alíquota interestadual do tributo e reparti-la entre os estados. É a complementação do valor devido e a forma de cálculo do ICMS quando a operação envolver mais de um estado da Federação ou o Distrito Federal, razão pela qual também não há que se falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade ou bitributação.

(...)

Todavia, não obstante a relevância dos fundamentos expendidos na sentença ora recorrida, o excelso STF, no acórdão que julgou conjuntamente o RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, e a ADI 5.464/DF, decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais, referente ao ICMS, depende de prévia edição de lei complementar.

(...)

Assim, enquanto não sobrevier lei complementar nacional, de caráter geral, regulamentando a Emenda Constitucional n.º 87, afigura-se inviável a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do imposto.

Por fim, há que se ressaltar que a modulação de efeitos definida pelo STF não se aplica ao caso vertente, porquanto restou assentado no acórdão da excelsa Corte que ficam ressalvadas da proposta de modulação as demandas judiciais em curso.

O presente mandado de segurança foi impetrado em 11/01/2021, de modo que a demanda já estava em curso na data do julgamento do RE 1.287.019/DF (24/02/2021) e na publicação da ata de julgamento (02/03/2021).

Dessa forma, dou parcial provimento ao apelo para, reformando a sentença recorrida, conceder em parte a segurança, determinando que o Distrito Federal se abstenha de cobrar da impetrante o ICMS/DIFAL nas operações interestaduais de circulação de mercadoria que tenham por destinatário consumidor final domiciliado no Distrito Federal, até que advenha lei complementar estabelecendo normas gerais que regulamentem a Emenda Constitucional n.º 87.” (e-doc. 12).

6. De início, cumpre assentar que, em expressa observância à tese vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema RG nº 1.093, a Turma Julgadora pontuou necessária a edição de lei complementar para além da Lei Kandir para a cobrança do ICMS-Difal relativo a operações que envolvam consumidor final não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto do remetente. A propósito, assim ficou redigida a citada tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

7. Questão além desta repousa sobre a modulação de efeitos.

8. Uma vez declarada a inconstitucionalidade da cobrança a partir, tão só da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, e do Convênio ICMS nº 93, de 2015, o Pleno desta Corte Maior assentou que os efeitos do julgamento seriam prospectivos, a partir do exercício financeiro seguinte àquele do julgamento (2022, portanto), com a ressalva desta aplicação às ações em curso. Confira-se:

“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE nº 1.287.019-RG/DF, Tema RG nº 1.093, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ Ac. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021; grifos acrescidos).

9. Considerando que o mandamusfoi impetrado em 11/01/2021, de fato, inviável a aplicação da modulação de efeitos para que se chancele, no presente feito, a inviabilidade da cobrança. Foi justamente assim que decidiu a Corte de origem. Peço vênias para, novamente, citar parte da fundamentação do aresto:

“Assim, enquanto não sobrevier lei complementar nacional, de caráter geral, regulamentando a Emenda Constitucional n.º 87, afigura-se inviável a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do imposto.

Por fim, há que se ressaltar que a modulação de efeitos definida pelo STF não se aplica ao caso vertente, porquanto restou assentado no acórdão da excelsa Corte que ficam ressalvadas da proposta de modulação as demandas judiciais em curso.

O presente mandado de segurança foi impetrado em 11/01/2021, de modo que a demanda já estava em curso na data do julgamento do RE 1.287.019/DF (24/02/2021) e na publicação da ata de julgamento (02/03/2021).

Dessa forma, dou parcial provimento ao apelo para, reformando a sentença recorrida, conceder em parte a segurança, determinando que o Distrito Federal se abstenha de cobrar da impetrante o ICMS/DIFAL nas operações interestaduais de circulação de mercadoria que tenham por destinatário consumidor final domiciliado no Distrito Federal, até que advenha lei complementar estabelecendo normas gerais que regulamentem a Emenda Constitucional n.º 87.” (e-doc. 12, p. 9-10; destaques acrescidos).

10. Em que pese o parcial provimento, a recorrente impugna a não produção de efeitos pretéritos ao ajuizamento, restringida pelo TJDFT ante a espécie processual do mandado de segurança.

11. Não obstante o apelo, uma vez mais, acertada a decisão do Tribunal local para afastar a possibilidade de cobranças anteriores à impetração do writ, tendo-o feito, inclusive, com apoio nos enunciados nº 269 e nº 271 da Súmula do STF, in verbis:

E. 269: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.“

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 14 de maio de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 14 de maio de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente