Informações do processo HC 256169

EMENTA:AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. LEGITIMIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

EMENTA:AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. LEGITIMIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

DECISÃO

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.FURTO QUALIFICADO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. LEGITIMIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 13.5.2025, por Diego Alves de Severo e outro, advogados, em benefício de Cristiano Roberto Fernandes Rossi e André Luiz Fernandes Rossi, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 24.4.2025, rejeitados os Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.519.448, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.

O caso

2. Consta do processo terem sido os pacientes Cristiano Roberto Fernandes Rossi e André Luiz Fernandes Rossi condenados às penas de, respectivamente, dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial aberto, e doze dias-multa, e de dois anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial aberto, e onze dias-multa, pela prática do crime previsto nos incs. II e IV do § 4º do art. 155 do Código Penal (furto qualificado). As penas privativas de liberdade foram substituídas por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária).

3. Interposta apelação pela defesa e pela acusação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso dos pacientes e proveu em parte o apelo do Ministério Público para reajustar “as penas privativas de liberdade para 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão para o réu André e 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão para o réu Cristiano, mantendo-se, no mais, a r. sentença proferida, por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fl. 1, e-doc. 10).Esta a ementa desse acórdão:

“Apelação criminal - Furtos qualificados pelo concurso de agentes e pela fraude — Recursos defensivo e ministerial — Sentença condenatória — Pleito defensivo de nulidade, absolvição e reajuste da sanção imposta — Pleito ministerial para recrudescimento da pena-base, majoração da pena pela continuidade delitiva em seu patamar máximo e aplicação do art. 72 do CP quanto às penas de multa — Preliminar de parcialidade e suspeição do magistrado — Não verificadas - Postura irretocável do magistrado de origem na solenidade de instrução — Não verificada ausência de urbanidade ou envolvimento emocional Inexistência de óbice à apresentação dos memoriais de acusação constantes na ata de audiência — Defesa que se beneficiou da prática, haja vista ter dilatado prazo para rebater as alegações ministeriais — Preliminar de cerceamento de defesa — Não verificada — Prova preclusa, apesar de abertura de prazo, por duas vezes, pelo juízo a quopara apresentação de quesitos — Diligência não requerida na fase do art. 402 do CPP ou em alegações finais — Prejuízo não demonstrado — Preliminar de ilicitude das provas colhidas, desvio de finalidade e pescaria probatória — Inocorrência — Diligência policial realizada em cumprimento a mandado de busca e apreensão — Encontro fortuito de provas Inexistência de evidências de abuso policial — Preliminares afastadas - Mérito — Absolvição - Impossibilidade — Prova testemunhal coerente e sem desmentido, corroborada pelos demais elementos constantes do conjunto probatório — Laudo pericial robustecido pela perícia efetuada pelas empresas vítimas — Dolo e tipicidade bem caracterizados - Qualificadoras bem demonstradas — Condenação mantida — Dosimetria — Primeira fase Pluralidade de qualificadoras — Utilização de qualificadora como circunstância judicial desfavorável — Pleito ministerial provido — Maus antecedentes em relação ao réu Cristiano — Penas-bases fixadas acima do mínimo legal — Segunda fase — Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes — Terceira fase Reconhecimento da continuidade delitiva — Impossibilidade de fixação da razão de aumento em seu patamar máximo — Furto de água ou de energia que se trata de crime permanente — Precedentes do C. STJ e dessa C. Câmara de Direito Criminal — Pluralidade de crimes que impede o reconhecimento de crime único — Impossibilidade de cumulação das penas de multa impostas — Art. 72 que não incide sobre o crime continuado — Regime prisional aberto — Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos — Prestação de serviços à comunidade — Prestação pecuniária — Valor mantido — Elementos dos autos que evidenciam a condição econômica dos apelantes — Recurso defensivo improvido — Recurso ministerial parcialmente provido” (fls. 2-3, e-doc. 10).

4. Contra esse julgado a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A defesa, então, interpôs agravo, autuado no Superior Tribunal de Justiça como Agravo em Recurso Especial n. 2.519.448. Em 27.1.2025, o Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma, que negou provimento ao agravo regimental defensivo:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO DE ÁGUA E ENERGIA LÉTRICA. INSUBSISTÊNCIA DO LAUDO PERICIAL. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA, EM RAZÃO DE DESVIO DE FINALIDADE DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. FISHING EXPEDITION(‘PESCA PROBATÓRIA’). NÃO OCORRÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVA (SERENDIPIDADE). VALIDADE DA PROVA OBTIDA. SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO. DESCABIMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 254 DO CPP. ALEGADA VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, PELO ENVIO DE ALEGAÇÕES FINAIS DA ACUSAÇÃO POR MEIO DE APLICATIVO DE MENSAGENS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO.

1. Não há como alegar-se a inconclusividade de laudo pericial quando a própria defesa, instada a se manifestar durante a instrução probatória, deixou de apresentar quesitos complementares ao perito, tendo o Tribunal de origem analisado e firmado sua convicção de acordo com as informações ali prestadas. A revisão da conclusão a que se chegou implicaria inevitável revolvimento do contexto fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ.

2. Com relação à alegação de ‘pesca probatória’, os autos não cuidam do alegado fishing expedition, mas, tão somente, do encontro fortuito de provas, também conhecido como serendipidade, pois, a partir de indícios de subtração de energia elétrica advindos da situação verificada no local onde estava sendo cumprido o mandado de busca e apreensão, foram encontrados elementos capazes de apontar o furto posteriormente imputado aos réus. Assim, não se evidenciou nenhuma irregularidade ou vício na diligência e, por consequência, nas provas ali coligidas no curso de sua execução.

3. Suspeição do magistrado, em razão de termo utilizado para referir-se aos réus. Não demonstrado que o termo foi utilizado em acepção diferente a referir-se aos réus apenas como ‘furtadores’, não se reconhece a alegação de suspeição. Insuficiência de elementos nesse sentido.

4. Ofensa ao princípio do devido processo legal. O fato de o magistrado, em audiência, permitir que o Ministério Público envie suas alegações finais por meio de aplicativo de mensagens não pode, por si só, ensejar a conclusão de violação do princípio do contraditório, até porque a defesa tomou ciência do conteúdo das alegações naquele mesmo momento, assim como do pedido condenatório.

5. Agravo regimental improvido” (fls. 1-2, e-doc. 17).

Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados.

5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que “é fato incontroverso, atestado até pelas testemunhas de acusação que para encontrar o suposto by-pass, necessitaram os funcionários da SABESP que cavar por cerca de 04 (Quatro) horas, ou seja, caracterizando verdadeira pesca probatória – fishing expedition -, e o seu não reconhecimento causa verdadeiro constrangimento ilegal aos Pacientes” (fl. 4, e-doc. 1).

Afirma que “o mandado de busca foi expedido para verificação de um suposto desmanche de veículos, o que não possui qualquer relação com os crimes aqui discutidos (furto de água e de energia)” (fl. 5, e-doc. 1).

Argumenta que “não se trata de desdobramento ou aprofundamento dos supostos crimes investigados (adulteração de sinal de veículo automotor). Há de se destacar que não houve descoberta oriunda de interceptação telefônica ou quebra do sigilo fiscal, mas sim, in loco, através da devassa realizada pelos policiais. As próprias testemunhas da acusação declararam judicialmente que escavaram por certa de 4 horas para encontrar o suposto desvio” (fl. 5, e-doc. 1).

Enfatiza que “tal conduta por parte dos agentes que cumpriram o mandado de busca e apreensão, caracteriza-se verdadeira busca especulativa, pesca predatória, o denominadofishing expedition. Não foi encontro fortuito de provas” (fl. 6, e-doc. 1).

Assinala que “é evidente que não se trata de serendipidade, a diligência fugiu do seu curso normal, visto que: i) os crimes combatidos em nada tem relação com o objeto do mandado; ii) os policiais realizaram verdadeira devassa dentro do asilo inviolável; e, iii) após 4 (horas) de escavação encontraram a suposta irregularidade” (fl. 6, e-doc. 1).

Estes o requerimento e o pedido:

“Por todo o exposto, requer, liminarmente, a concessão da medida liminar, para suspender o andamento da ação penal nº 1502430-62.2018.8.26.0536.

No mérito, requer seja concedida a ordem, para reconhecer o desvio de finalidade do mandado e a caracterização do fishing expedition, com a declaração da ilicitude das provas, o que levará a absolvição dos Pacientes” (fl. 8, e-doc. 1).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

6. O pedido apresentado pela defesa é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

7. Tem-se no processo ter sido expedido mandado para busca e apreensão em endereço vinculado aos pacientes, visando à localização de “armas e produtos indevidamente apropriados e adulterados”. Durante o cumprimento da ordem judicial, policiais civis identificaram indícios da prática dos crimes de furto de água e de energia e solicitaram a presença de representantes das concessionárias de água e luz, que constataram a existência de ligações clandestinas no local.

Ao afastar a tese de nulidade das provas obtidas, o juízo de origem decidiu:

“Preliminarmente, não prospera a alegação de nulidade arguida pela defesa. Ora, a diligência policial ocorreu mediante autorização judicial, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, de modo que não há que se falar em invasão domiciliar.

Não se olvida que a diligência empreendida pelos agentes visava a apuração de crimes diversos daquele objeto da presente ação, todavia, isso, por si só, nem de longe é motivo suficiente a corroborar a alegação de pesca probatória por parte dos agentes públicos. Isso porque, os policiais, ao cumprirem o mencionado mandado no local dos fatos, fortuitamente encontraram adulterações no medidor de energia do imóvel, o que deu ensejo ao chamamento dos representantes das concessionárias de luz e água.

Nesse sentido, era imprescindível que os funcionários das empresas vítimas fossem até o local e analisassem os dispositivos, a fim de confirmar tecnicamente, o ilícito previamente verificado pelos policiais. E, no caso, como o dispositivo de desvio utilizado no furto de água estava enterrado no contrapiso construído pelos réus, era inevitável a escavação da laje, razão pela qual inexistiu desvio de finalidade no procedimento.

Assim, não há que se falar em aplicação da teoria das provas ilícitas, dada a excepcionalidade da serendipidade objetiva ocorrida no presente caso, conforme afirmado pelos próprios tribunais superiores: ‘É legítima a utilização de informações obtidas em interceptação telefônica para apurar conduta diversa daquela que originou a quebra de sigilo, desde que por meio dela se tenha descoberto fortuitamente a prática de outros delitos. Caso contrário, significaria a inversão do próprio sistema’ (STJ. HC 187189/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, Data do julgamento: 13/08/2013); ‘O Colegiado afirmou que a hipótese dos autos é de crime achado, ou seja, infração penal desconhecida e não investigada até o momento em que se descobre o delito. A interceptação telefônica, apesar de investigar tráfico de drogas, acabou por revelar crime de homicídio. Assentou que, presentes os requisitos constitucionais e legais, a prova deve ser considerada lícita. Ressaltou, ainda, que a interceptação telefônica foi autorizada pela justiça, o crime é apenado com reclusão e inexistiu o desvio de finalidade’ (STF. HC 129678/SP. Rel. orig. Ministro Marco Aurélio, red. p/ o ac. Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma. Data do Julgamento: 13/06/2017). (...)

Bem ao contrário do alegado, incorreriam os agentes policiais em prática criminosa se, constatando fortes indícios de crime, inclusive em situação flagrancial, nada fizessem. Assim é que agiram com elogiável responsabilidade e competência, procedendo à verificação de mais um crime perpetrado pelos então investigados ladravazes” (fls. 3-4, e-doc. 8).

Na mesma linha assentou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“(...) não comporta acolhimento a última preliminar alegada pela D. Defesa, não se vislumbrando a ilicitude das provas obtidas nos autos por meio de cumprimento do mandado de busca e apreensão.

Conforme consta dos autos, os fatos ora sub judice foram desencadeados por meio de cumprimento de mandado de busca e apreensão (autos nº 1503488-69.2018.8.26.0223), o que permitia aos agentes policiais a entrada no imóvel.

A testemunha Thiago, de fato, informou que a entrada no local se deu pelo muro lateral, mas não sem antes os policiais tentarem contatar os acusados para franquear o ingresso.

Não há qualquer comprovação de que, como alegado, os réus tenham sido mantidos como reféns, nem mesmo que foram impedidos de contatar seu advogado.

Tampouco causa estranheza que os apelantes tenham sido presos por delito diverso daquele que, inicialmente, era alvo de investigação, haja vista que o acervo probatório colhido norteia o entendimento de que as provas relacionadas aos delitos de furtos narrados na exordial acusatória foram encontradas fortuitamente, durante o cumprimento do mandado supramencionado, o que lhes confere o pálio da licitude.

(...) Além disso, como bem pontuou o magistrado sentenciante: ‘bem ao contrário do alegado, incorreriam os agentes policiais em prática criminosa se, constatando fortes indícios de crime, inclusive em situação flagrancial, nada fizessem’ (fl. 830).

E não há se falar que os policiais ‘plantaram o suposto furto de água e luz’, pois, conforme bem indicou a combativa Defesa, foi necessário acionar funcionários das empresas vítimas a fim de identificarem as ligações clandestinas após a descoberto de indícios da prática delituosa, sendo que uma delas exigiu horas de escavação até que o dispositivo fosse localizado, não se imaginando de qual forma os agentes teriam ‘plantado’ qualquer desvio na propriedade em que os acusados se encontravam, ainda mais se considerando as condições em que foram apurados (sob espessa camada de concreto, por exemplo).

Logo, afasto a preliminar, por não se evidenciar qualquer desvio de finalidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão, pescaria probatória ou excesso dos agentes policiais” (fls. 13-16, e-doc. 10).

No acórdão questionado nesta impetração, o Superior Tribunal de Justiça assinalou:

“Os agravantes também argumentam com a ocorrência, quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão regularmente expedido pelo Juízo de origem, a ocorrência de ‘pesca probatória’, a inquinar de nulidade todos os elementos a partir dali colhidos, que foram utilizados como prova da materialidade do delito a eles imputados.

Todavia, restou assentado na decisão recorrida não se tratar do alegadofishing expedition, mas, tão somente, o encontro fortuito de provas, também conhecido como serendipidade, pois, a partir de indícios de subtração de energia elétrica advindos da situação verificada no local onde estava sendo cumprido o mandado de busca e apreensão, foram encontrados elementos capazes de apontar o furto posteriormente imputado aos réus. Portanto, conforme assentado na decisão impugnada, não se evidenciou nenhuma irregularidade ou vício na diligência e, por consequência, nas provas ali coligidas no curso de sua execução” (fls. 3-4, e-doc. 17).

8. O decidido pelas instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no