Informações do processo Rcl 79622

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 4. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. DISPOSITIVO LEGAL VIGENTE. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGOU SEGUIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 4. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. DISPOSITIVO LEGAL VIGENTE. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGOU SEGUIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 4. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. DISPOSITIVO LEGAL VIGENTE. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

Decisão: Trata-se de reclamação ajuizada por Jaqueline da Silva contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, nos autos do Processo , nº 0801290-96.2022.8.12.0014

Narra a reclamante ter ajuizado, na origem, ação ordinária objetivando a alteração do parâmetro de cálculo do adicional de insalubridade o qual teria sido fixado com base no salário mínimo nacional. Relata que o acórdão reclamado reformou a sentença de procedência, que inicialmente havia fixado o pagamento do adicional sobre o vencimento do cargo efetivo com fundamento no efeito repristinatório da Lei 992/1992.

Aduz que o acórdão reclamado assentou a inconstitucionalidade do art. 39, II, da Lei Complementar 30/2006, afastando, contudo, o efeito repristinatório da Lei 992/1992. Dessa forma, “determinou a incidência do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo, aplicando a lei inconstitucional em detrimento de lei constitucional” (doc. 1, p. 4).

Sustenta que, não havendo omissão legislativa, uma vez que era possível se aplicar o efeito repristinatório de legislação anterior ao caso concreto, o Tribunal reclamado, teria afrontado o enunciado da Súmula Vinculante 4.

Requer, por esses fundamentos, a suspensão do processo de origem até julgamento final desta reclamação. No mérito, pugna pela procedência do pedido para cassar a decisão reclamada que afrontou o enunciado da Súmula Vinculante 4.

Dispensa-se, no caso concreto, a requisição de informações da autoridade reclamada e a manifestação da Procuradoria-Geral da República, em homenagem ao princípio da celeridade processual e com esteio no art. 52, parágrafo único, do RISTF.

É o relatório. DECIDO.

Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e a garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar a estrita observância de preceito constante em enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal.

Nada obstante já encontrasse previsão na legislação anterior, a reclamação adquiriu especial relevo no atual Código de Processo Civil, enquanto meio assecuratório da observância da jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores e no afã da criação de um sistema de precedentes no processo civil brasileiro. Nesse sentido, o Código passou a prever, além das hipóteses diretamente depreendidas do texto constitucional (art. 988, I, II e III), o cabimento da reclamação para a garantia da “observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência” (artigo 988, IV).  

Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a natureza eminentemente excepcional do instituto. Deveras, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja pela vedação de sua utilização como sucedâneo de ação rescisória (art. 988, 5º, I), seja pela exigência de prévio esgotamento das instâncias ordinárias, no caso de reclamação fundada na inobservância de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (art. 988, 5º, II).

A propósito, a jurisprudência desta Suprema Corte fixou diversas condições para a utilização da via reclamatória, de sorte a manter a logicidade do sistema recursal previsto no CPC e evitar o desvirtuamento do objetivo precípuo do Código, de racionalização e diminuição da litigiosidade em massa pela criação do microssistema de julgamento de casos repetitivos. Afirma-se, destarte, por exemplo, (i) a inviabilidade da reclamação para o revolvimento de fatos e provas adjacentes aos processos de origem, (ii) a necessidade de existência de estrita aderência entre a decisão reclamada e o conteúdo do paradigma invocado e (iii) a necessidade de demonstração de teratologia na aplicação de tese firmada sob a sistemática da repercussão geral. Neste sentido, os seguintes precedentes da Primeira Turma da Corte:

“Agravo regimental em reclamação. Alegação de violação do entendimento firmado na ADPF nº 828/DF-MC. Reclamação que objetiva o reexame de decisão fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos. Sucedâneo recursal. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, da CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, da CF/88). 2. A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral, tampouco para reanálise de fatos e provas. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido”. (Rcl 50.238-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJede 24/5/2022 - grifei).

“DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRABALHISTA. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA. CAUSA INSTAURADA ENTRE O PODER PÚBLICO E SERVIDOR. VÍNCULO CELETISTA. LEI FEDERAL Nº 11.350/2006. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. ALEGADA AFRONTA À ADI 3.395. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. 1. Agravo interno em reclamação ajuizado em face de decisão que afirmou a competência da Justiça do Trabalho, sob o fundamento de inexistir lei local inserindo os agentes comunitários de saúde no regime estatutário, na forma do art. 8º da Lei nº 11.350/2006. Alegação de violação à ADI 3.395. 2. A decisão da ADI 3.395 refere-se a causas envolvendo o Poder Público e seus servidores públicos, vinculados por relação estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Desse modo, não há relação de estrita aderência entre o ato reclamado e o paradigma invocado, requisito indispensável à propositura da reclamação. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (Rcl 54.159-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJede 15/9/2022 - grifei).

“CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AO TEMA 932 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal reclamado decidiu em consonância com as diretrizes fixadas pelo Tema 932, pois assentou que em se tratando de embarcações que operam em alto mar, não pode ser considerada como imprevisível, dado o fato de que faz parte, da prática da navegação, a rotina de manter contato com a Capitania dos Portos, que desempenha a função de manter as embarcações avisadas a respeito dos fenômenos climáticos em curso. Nesse sentido, se a embarcação estava realmente equipada com instrumentos de salvamento, estes deveriam ter sido acionados, não havendo prova nos autos nesse sentido. Logo, caracterizado o risco da atividade a ensejar a responsabilização objetiva da reclamada, a esta incumbe responder pela reparação dos danos havidos. 2. Desse modo, cotejando a decisão reclamada com o paradigma de confronto apontado, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL. 3. Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 4. Recurso de agravo a que se nega provimento”.(Rcl 54.142-Primeira Turma, AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJede 23/8/2022 - grifei).

Fixadas as premissas, verifica-se que a essência da vexata quaestio discutida nos autos se funda na alegação de afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 4.

Imperioso proceder-se ao cotejo analítico entre o caso dos autos e o conteúdo do paradigma sumular apontado como violado a fim de verificar-se a ocorrência ou não do alegado conflito entre eles.

O aludido enunciado sumular possui a seguinte redação, in verbis:

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Com efeito, o verbete em questão foi aprovado na Sessão Plenária de 30/04/2008, apoiado no julgamento dos seguintes precedentes: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 08/08/2008; RE 439.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/03/2008; RE 338.760, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28/06/2002; RE 221.234, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 05/05/2000; RE 217.700, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17/12/1999; RE 208.684, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/06/1999 e RE 236.396, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 20/11/1998.

In casu, verifica-se que a reclamante ajuizou ação ordinária objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, a ser calculado com base em seu vencimento, e não no salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação violaria o enunciado da Súmula Vinculante 4.

Consta dos autos que a decisão reclamada assentou a impossibilidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, bem como considerou inviável a modificação da base de cálculo por decisão judicial, aplicando por conseguinte a redação do dispositivo legal vigente. Impende destacar, por oportuno, excerto do referido acórdão:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIDA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE MARACAJU – BIOMÉDICA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ARTIGO 39 DA LEI COMPLEMENTAR N. 30/2006 – BASE DE CÁLCULO SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO – VEDAÇÃO DE MODIFICAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO – SÚMULA VINCULANTE N. 4 STF - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA PROVIDO.

Quando a matéria trazida no recurso de apelação não foi anteriormente arguida e apreciada pelo juiz de primeiro grau, há a inovação recursal. O adicional de insalubridade inicialmente foi regulamentado pela Lei Complementar Municipal n. 991/92, a qual previa a base de cálculo sobre o vencimento base do servidor. Posteriormente, a nova legislação, Lei Complementar Municipal n. 30/2006, em seu artigo 39, disciplinou o pagamento do adicional de insalubridade em percentuais sobre o salário mínimo. Apesar de reconhecida pela Súmula Vinculante n. 04 e pelo artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, a proibição constitucional de vincular qualquer vantagem ao salário mínimo como indexador, não cabe ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo prevista na norma municipal, sob pena de atuar como legislador positivo. Recurso conhecido em parte, e na parte conhecida provido.

[...]

Todavia, em sede recursal o Município requerido, ora Apelante, apresentou a tese de efeito repristinatório da Lei Complementar nº 008/2001, de 13 de dezembro de 2001, incidindo em inovação recursal, pois não há na peça inicial este pedido.

[...]

Assim, como o pedido não foi formulado anteriormente, não sendo alvo de contraditório e nem analisado pelo magistrado de primeiro grau, é evidente a inovação recursal do Apelante, pelo que deixa-se de conhecer do recurso nesse ponto.

[...]

Na hipótese, o Estatuto dos Servidores Civis do Município de Maracaju, instituído pela Lei Complementar 991/1992, previu em seu art. 180 o adicional de insalubridade, in verbis:

Art. 180. Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Posteriormente, sobreveio a Lei Complementar n. 08/2001, que revogou a Lei Complementar n. 991/1992, e dispôs que o adicional de insalubridade seria calculado sobre o valor de menor vencimento vigente no Poder Executivo. Vejamos:

Art. 126. O servidor que trabalha com habitualidade em condições ambientais de periculosidade e insalubres, expondo-se a risco de vida que lhe imponha cansaço físico e mental, faz jus a um adicional calculado sobre o valor de menor vencimento vigente no Poder Executivo, no percentual que pode variar de dez a quarenta por cento, conforme dispuser o regulamento.

Todavia, em 01/06/2006, a Lei Complementar 08/2001 foi revogada pela Lei Complementar n. 29/2006, que alterou a base de cálculo do adicional de insalubridade para o salário mínimo. Confira-se:

‘Art. 89 Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais ou condições insalubres fazem jus a uma gratificação em percentual equivalente a 10% (dez por cento) por baixo risco, a 20% (vinte por cento) por médio risco e a 30% (trinta por cento) por alto risco, calculado sobre o valor do salário mínimo vigente.’

Nesse mesmo sentido, a Lei Complementar 30/2006, editada também em 01/06/2006, que dispõe sobre o plano de cargos e remuneração dos servidores da prefeitura municipal de Maracaju, dispôs acerca do adicional de insalubridade, nos seguintes termos:

‘Art. 39 As gratificações constituem vantagens pecuniárias concedidas em caráter transitório, em razão da prestação de serviços em condições especiais, assim identificadas: (...)

II - de insalubridade - se o servidor exercer atribuições do seu cargo ou função em condições que o exponham a agentes nocivos à saúde, em valor equivalente a 10% (dez por cento) - grau mínimo - 20% (vinte por cento) - grau médio - ou 30% (trinta por cento) - grau máximo - do salário-mínimo vigente, em razão da natureza e intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos;’

Por fim, após a sentença proferida, foi editada a Lei Complementar 184/2023, de 18/09/2023, alterando a redação do art. 89 da LC 29/2006 e incisos I e II do art. 39 da LC 30/2006, os quais atualmente vigem nos seguintes termos:

Art. 89 Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais ou condições insalubres fazem jus a uma gratificação em percentual equivalente a 10% (dez por cento) por baixo risco, a 20% (vinte por cento) por médio risco e a 40% (quarenta por cento) por alto risco, calculado sobre o menor vencimento da Tabela de Vencimentos dos Padrões e Referências dos Cargos Efetivos do Plano de Cargos e Remuneração dos Servidores do Município de Maracaju-MS.

Art. 39 (...)

II - de insalubridade: se o servidor exercer atribuições do seu cargo ou função em condições que o exponham a agentes nocivos à saúde, em valor equivalente a 10% (dez por cento) - grau mínimo, 20% (vinte por cento) - grau médio ou 40% (quarenta por cento) - grau máximo – do menor vencimento da Tabela de Vencimentos dos Padrões e Referências dos Cargos Efetivos do Plano de Cargos e Remuneração dos Servidores do Município de Maracaju-MS, em razão da natureza e intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos;

No caso do autos, a ação foi distribuída na vigência das Leis Complementares 29 e 30 de 2006, que estabeleciam o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, tendo a sentença recorrida julgado os pedidos iniciais procedentes, fixando como base de cálculo o teor no disposto no art. 180 da LC 991/1992, qual seja, o vencimento efetivo do servidor.

A alteração da base de cálculo para aplicar o adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, de fato, é inconstitucional, pois a utilização do salário mínimo como indexador para o cálculo de vantagem do servidor público é vedada pelo artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República. [...].

Sobre a questão, a Súmula Vinculante n. 4 prevê que ‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.’

No entanto, ainda que inconstitucional, referida norma não pode ser substituída por decisão judicial. Tampouco é possível a aplicação do efeito repristinatório para restabelecer a norma anterior válida, com base no art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).”.(Doc. 6, p. 1-11 - grifei).

RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 4. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. DISPOSITIVO LEGAL VIGENTE. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

Decisão: Trata-se de reclamação ajuizada por Jaqueline da Silva contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, nos autos do Processo , nº 0801290-96.2022.8.12.0014

Narra a reclamante ter ajuizado, na origem, ação ordinária objetivando a alteração do parâmetro de cálculo do adicional de insalubridade o qual teria sido fixado com base no salário mínimo nacional. Relata que o acórdão reclamado reformou a sentença de procedência, que inicialmente havia fixado o pagamento do adicional sobre o vencimento do cargo efetivo com fundamento no efeito repristinatório da Lei 992/1992.

Aduz que o acórdão reclamado assentou a inconstitucionalidade do art. 39, II, da Lei Complementar 30/2006, afastando, contudo, o efeito repristinatório da Lei 992/1992. Dessa forma, “determinou a incidência do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo, aplicando a lei inconstitucional em detrimento de lei constitucional” (doc. 1, p. 4).

Sustenta que, não havendo omissão legislativa, uma vez que era possível se aplicar o efeito repristinatório de legislação anterior ao caso concreto, o Tribunal reclamado, teria afrontado o enunciado da Súmula Vinculante 4.

Requer, por esses fundamentos, a suspensão do processo de origem até julgamento final desta reclamação. No mérito, pugna pela procedência do pedido para cassar a decisão reclamada que afrontou o enunciado da Súmula Vinculante 4.

Dispensa-se, no caso concreto, a requisição de informações da autoridade reclamada e a manifestação da Procuradoria-Geral da República, em homenagem ao princípio da celeridade processual e com esteio no art. 52, parágrafo único, do RISTF.

É o relatório. DECIDO.

Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e a garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar a estrita observância de preceito constante em enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal.

Nada obstante já encontrasse previsão na legislação anterior, a reclamação adquiriu especial relevo no atual Código de Processo Civil, enquanto meio assecuratório da observância da jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores e no afã da criação de um sistema de precedentes no processo civil brasileiro. Nesse sentido, o Código passou a prever, além das hipóteses diretamente depreendidas do texto constitucional (art. 988, I, II e III), o cabimento da reclamação para a garantia da “observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência” (artigo 988, IV).  

Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a natureza eminentemente excepcional do instituto. Deveras, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja pela vedação de sua utilização como sucedâneo de ação rescisória (art. 988, 5º, I), seja pela exigência de prévio esgotamento das instâncias ordinárias, no caso de reclamação fundada na inobservância de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (art. 988, 5º, II).

A propósito, a jurisprudência desta Suprema Corte fixou diversas condições para a utilização da via reclamatória, de sorte a manter a logicidade do sistema recursal previsto no CPC e evitar o desvirtuamento do objetivo precípuo do Código, de racionalização e diminuição da litigiosidade em massa pela criação do microssistema de julgamento de casos repetitivos. Afirma-se, destarte, por exemplo, (i) a inviabilidade da reclamação para o revolvimento de fatos e provas adjacentes aos processos de origem, (ii) a necessidade de existência de estrita aderência entre a decisão reclamada e o conteúdo do paradigma invocado e (iii) a necessidade de demonstração de teratologia na aplicação de tese firmada sob a sistemática da repercussão geral. Neste sentido, os seguintes precedentes da Primeira Turma da Corte:

“Agravo regimental em reclamação. Alegação de violação do entendimento firmado na ADPF nº 828/DF-MC. Reclamação que objetiva o reexame de decisão fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos. Sucedâneo recursal. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, da CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, da CF/88). 2. A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral, tampouco para reanálise de fatos e provas. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido”. (Rcl 50.238-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJede 24/5/2022 - grifei).

“DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRABALHISTA. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA. CAUSA INSTAURADA ENTRE O PODER PÚBLICO E SERVIDOR. VÍNCULO CELETISTA. LEI FEDERAL Nº 11.350/2006. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. ALEGADA AFRONTA À ADI 3.395. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. 1. Agravo interno em reclamação ajuizado em face de decisão que afirmou a competência da Justiça do Trabalho, sob o fundamento de inexistir lei local inserindo os agentes comunitários de saúde no regime estatutário, na forma do art. 8º da Lei nº 11.350/2006. Alegação de violação à ADI 3.395. 2. A decisão da ADI 3.395 refere-se a causas envolvendo o Poder Público e seus servidores públicos, vinculados por relação estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Desse modo, não há relação de estrita aderência entre o ato reclamado e o paradigma invocado, requisito indispensável à propositura da reclamação. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (Rcl 54.159-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJede 15/9/2022 - grifei).

“CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AO TEMA 932 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal reclamado decidiu em consonância com as diretrizes fixadas pelo Tema 932, pois assentou que em se tratando de embarcações que operam em alto mar, não pode ser considerada como imprevisível, dado o fato de que faz parte, da prática da navegação, a rotina de manter contato com a Capitania dos Portos, que desempenha a função de manter as embarcações avisadas a respeito dos fenômenos climáticos em curso. Nesse sentido, se a embarcação estava realmente equipada com instrumentos de salvamento, estes deveriam ter sido acionados, não havendo prova nos autos nesse sentido. Logo, caracterizado o risco da atividade a ensejar a responsabilização objetiva da reclamada, a esta incumbe responder pela reparação dos danos havidos. 2. Desse modo, cotejando a decisão reclamada com o paradigma de confronto apontado, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL. 3. Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 4. Recurso de agravo a que se nega provimento”.(Rcl 54.142-Primeira Turma, AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJede 23/8/2022 - grifei).

Fixadas as premissas, verifica-se que a essência da vexata quaestio discutida nos autos se funda na alegação de afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 4.

Imperioso proceder-se ao cotejo analítico entre o caso dos autos e o conteúdo do paradigma sumular apontado como violado a fim de verificar-se a ocorrência ou não do alegado conflito entre eles.

O aludido enunciado sumular possui a seguinte redação, in verbis:

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Com efeito, o verbete em questão foi aprovado na Sessão Plenária de 30/04/2008, apoiado no julgamento dos seguintes precedentes: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 08/08/2008; RE 439.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/03/2008; RE 338.760, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28/06/2002; RE 221.234, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 05/05/2000; RE 217.700, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17/12/1999; RE 208.684, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/06/1999 e RE 236.396, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 20/11/1998.

In casu, verifica-se que a reclamante ajuizou ação ordinária objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, a ser calculado com base em seu vencimento, e não no salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação violaria o enunciado da Súmula Vinculante 4.

Consta dos autos que a decisão reclamada assentou a impossibilidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, bem como considerou inviável a modificação da base de cálculo por decisão judicial, aplicando por conseguinte a redação do dispositivo legal vigente. Impende destacar, por oportuno, excerto do referido acórdão:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIDA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE MARACAJU – BIOMÉDICA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ARTIGO 39 DA LEI COMPLEMENTAR N. 30/2006 – BASE DE CÁLCULO SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO – VEDAÇÃO DE MODIFICAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO – SÚMULA VINCULANTE N. 4 STF - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA PROVIDO.

Quando a matéria trazida no recurso de apelação não foi anteriormente arguida e apreciada pelo juiz de primeiro grau, há a inovação recursal. O adicional de insalubridade inicialmente foi regulamentado pela Lei Complementar Municipal n. 991/92, a qual previa a base de cálculo sobre o vencimento base do servidor. Posteriormente, a nova legislação, Lei Complementar Municipal n. 30/2006, em seu artigo 39, disciplinou o pagamento do adicional de insalubridade em percentuais sobre o salário mínimo. Apesar de reconhecida pela Súmula Vinculante n. 04 e pelo artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, a proibição constitucional de vincular qualquer vantagem ao salário mínimo como indexador, não cabe ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo prevista na norma municipal, sob pena de atuar como legislador positivo. Recurso conhecido em parte, e na parte conhecida provido.

[...]

Todavia, em sede recursal o Município requerido, ora Apelante, apresentou a tese de efeito repristinatório da Lei Complementar nº 008/2001, de 13 de dezembro de 2001, incidindo em inovação recursal, pois não há na peça inicial este pedido.

[...]

Assim, como o pedido não foi formulado anteriormente, não sendo alvo de contraditório e nem analisado pelo magistrado de primeiro grau, é evidente a inovação recursal do Apelante, pelo que deixa-se de conhecer do recurso nesse ponto.

[...]

Na hipótese, o Estatuto dos Servidores Civis do Município de Maracaju, instituído pela Lei Complementar 991/1992, previu em seu art. 180 o adicional de insalubridade, in verbis:

Art. 180. Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Posteriormente, sobreveio a Lei Complementar n. 08/2001, que revogou a Lei Complementar n. 991/1992, e dispôs que o adicional de insalubridade seria calculado sobre o valor de menor vencimento vigente no Poder Executivo. Vejamos:

Art. 126. O servidor que trabalha com habitualidade em condições ambientais de periculosidade e insalubres, expondo-se a risco de vida que lhe imponha cansaço físico e mental, faz jus a um adicional calculado sobre o valor de menor vencimento vigente no Poder Executivo, no percentual que pode variar de dez a quarenta por cento, conforme dispuser o regulamento.

Todavia, em 01/06/2006, a Lei Complementar 08/2001 foi revogada pela Lei Complementar n. 29/2006, que alterou a base de cálculo do adicional de insalubridade para o salário mínimo. Confira-se:

‘Art. 89 Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais ou condições insalubres fazem jus a uma gratificação em percentual equivalente a 10% (dez por cento) por baixo risco, a 20% (vinte por cento) por médio risco e a 30% (trinta por cento) por alto risco, calculado sobre o valor do salário mínimo vigente.’

Nesse mesmo sentido, a Lei Complementar 30/2006, editada também em 01/06/2006, que dispõe sobre o plano de cargos e remuneração dos servidores da prefeitura municipal de Maracaju, dispôs acerca do adicional de insalubridade, nos seguintes termos:

‘Art. 39 As gratificações constituem vantagens pecuniárias concedidas em caráter transitório, em razão da prestação de serviços em condições especiais, assim identificadas: (...)

II - de insalubridade - se o servidor exercer atribuições do seu cargo ou função em condições que o exponham a agentes nocivos à saúde, em valor equivalente a 10% (dez por cento) - grau mínimo - 20% (vinte por cento) - grau médio - ou 30% (trinta por cento) - grau máximo - do salário-mínimo vigente, em razão da natureza e intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos;’

Por fim, após a sentença proferida, foi editada a Lei Complementar 184/2023, de 18/09/2023, alterando a redação do art. 89 da LC 29/2006 e incisos I e II do art. 39 da LC 30/2006, os quais atualmente vigem nos seguintes termos:

Art. 89 Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais ou condições insalubres fazem jus a uma gratificação em percentual equivalente a 10% (dez por cento) por baixo risco, a 20% (vinte por cento) por médio risco e a 40% (quarenta por cento) por alto risco, calculado sobre o menor vencimento da Tabela de Vencimentos dos Padrões e Referências dos Cargos Efetivos do Plano de Cargos e Remuneração dos Servidores do Município de Maracaju-MS.

Art. 39 (...)

II - de insalubridade: se o servidor exercer atribuições do seu cargo ou função em condições que o exponham a agentes nocivos à saúde, em valor equivalente a 10% (dez por cento) - grau mínimo, 20% (vinte por cento) - grau médio ou 40% (quarenta por cento) - grau máximo – do menor vencimento da Tabela de Vencimentos dos Padrões e Referências dos Cargos Efetivos do Plano de Cargos e Remuneração dos Servidores do Município de Maracaju-MS, em razão da natureza e intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos;

No caso do autos, a ação foi distribuída na vigência das Leis Complementares 29 e 30 de 2006, que estabeleciam o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, tendo a sentença recorrida julgado os pedidos iniciais procedentes, fixando como base de cálculo o teor no disposto no art. 180 da LC 991/1992, qual seja, o vencimento efetivo do servidor.

A alteração da base de cálculo para aplicar o adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, de fato, é inconstitucional, pois a utilização do salário mínimo como indexador para o cálculo de vantagem do servidor público é vedada pelo artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República. [...].

Sobre a questão, a Súmula Vinculante n. 4 prevê que ‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.’

No entanto, ainda que inconstitucional, referida norma não pode ser substituída por decisão judicial. Tampouco é possível a aplicação do efeito repristinatório para restabelecer a norma anterior válida, com base no art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).”.(Doc. 6, p. 1-11 - grifei).