Informações do processo RE 1551678

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, cuja ementa transcrevo:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRESA REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEIS. MUDANÇA NO REGIME DE TRIBUTAÇÃO. RECOLHIMENTO SOMENTE PELAS REFINARIAS. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS À ALÍQUOTA ZERO. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. A análise pertinente à legitimidade ativa ad causam constitui matéria de ordem pública, podendo ser reconhecida e pronunciada, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 17 c/c o art. 485, VI, ambos do Código de Processo Civil). 2. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos – REsp 903.394/AL (Tema 173) - Relator Ministro Luiz Fux – adotou entendimento no sentido de que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido. 3. No caso, a parte autora atua no ramo de comércio varejista de combustíveis derivados de petróleo, em face do que não se afigura parte legítima na relação jurídico-tributária envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis, da qual não participa como contribuinte de direito. 4. Após a mudança na sistemática de recolhimento da COFINS sobre combustíveis operada pela Lei nº 9.990/2000, apenas as refinarias passaram a sofrer a incidência efetiva das contribuições do PIS e da COFINS, na forma monofásica, e deter legitimidade para o questionamento de sua legalidade, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei nº 9.718/98. 5. Por força do disposto no art. 42, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, os distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis ficaram sujeitos à alíquota zero das contribuições para o PIS e para a COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolina, exceto para gasolina de aviação, óleo diesel e GLP. 6. Precedentes jurisprudenciais do egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal. 7. Processo julgado extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, CPC/2015. 8. Apelações prejudicadas”. (eDOC 18, p. 7-8)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, não se aponta violação a nenhum dispositivo do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Aduz-se, assim, a ilegalidade na inclusão do ICMS normal e do ICMS-ST na base de cálculo dos referidos tributos.

Afirma-se que o Tribunal de origem julgou o processo extinto sem resolução do mérito, ao argumento da ilegitimidade da parte recorrente para discutir relação jurídica que envolva a incidência de PIS e COFINS sobre a venda de combustíveis pelas refinarias.

Argumenta-se que a parte recorrente não comercializa apenas produtos com alíquota zero, mas também lubrificante, peças e acessórios para veículos. Defende-se que suas operações estão sujeitas à incidência do ICMS tanto com base no regime geral de apuração do imposto, como também por meio da sistemática de Substituição Tributária (ST).

Aponta-se que o ICMS-ST não poderia ser considerado como um imposto diferente do ICMS apurado conforme o regime geral de tributação.

Aduz-se o direito de não incluírem, na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, o ICMS incidente em relação às operações sujeitas à sistemática de Substituição Tributária (ICMS-ST).

É o relatório.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

Na hipótese, verifico que a parte não demonstrou de que forma o acórdão recorrido teria afrontado a Constituição Federal, não indicando sequer o dispositivo constitucional que teria sido violado.

Registre-se que é necessária, para a admissão do recurso extraordinário, a demonstração efetiva de ofensa à Constituição Federal, o que não ocorreu no caso dos autos, motivo pelo qual incide, na hipótese, a Súmula 284 do STF. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.9.2017. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 284/STF. 1. É ônus da parte recorrente impugnar de forma específica os fundamentos do acórdão recorrido. A fundamentação do recurso extraordinário se mostra deficiente. Súmula 284 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da súmula 512 do STF”. (ARE-AgR 1.060.855, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.6.2018)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LEI 6.285/2002 DO ESTADO DE ALAGOAS. PRÊMIO DE PRODUTIVIDADE. FISCO ESTADUAL. TETO REMUNERATÓRIO. SUBSÍDIO DO GOVERNADOR. APLICAÇÃO DO TEMA 81 DA REPERCUSSÃO GERAL, POR ANALOGIA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (ARE-AgR 905.375, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 12.4.2018)

Nesse sentido, Código de Processo Civil de 2015, confirmando essa jurisprudência, assentou a possibilidade de o relator não conhecer de recurso que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 929, III)

Ainda que superado esse óbice, a parte sustenta sua legitimidade para discutir relação jurídica que envolva a incidência de PIS e COFINS sobre a venda de combustíveis pelas refinarias. Nesses termos, alega o direito à exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, do ICMS incidente obre as operações sujeitas à sistemática de Substituição Tributária (ICMS-ST).

Com relação a essa questão, o Tribunal de origem assentou o seguinte:

“No caso, a parte autora atua no ramo de comércio varejista de venda de combustíveis (ID 5047567), em face do que não se afigura, data venia, parte legítima na relação jurídico-tributária envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda do combustível, da qual não participa como contribuinte de direito.

De fato, verifica-se, concessa venia, que, após a mudança na sistemática de recolhimento da COFINS sobre combustíveis operada pela Lei nº 9.990/2000, apenas as refinarias passaram a sofrer a incidência efetiva das contribuições do PIS e da COFINS, na forma monofásica, e deter legitimidade para o questionamento de sua legalidade, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei nº 9.718/98.

Ressalte-se, além do mais, que, por força do disposto no art. 42, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, os distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis ficaram sujeitos à alíquota zero das contribuições para o PIS e para a COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolina, exceto para gasolina de aviação, óleo diesel e GLP.

Merecem realce, a propósito, os precedentes jurisprudenciais do egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal, cujas ementas abaixo se transcrevem:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO RESP Nº 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito. Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e COFINS não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte. 2. A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux,DJe de 26.04.2010. 3. Agravo interno não provido". (AgInt no AgInt no AREsp 1787265/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 18/10/2021)

(...)

Assim, na espécie, data venia de entendimento outro, considerando que a parte autora não é parte legítima para discutir relação jurídica que envolva a incidência de PIS e COFINS sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, deve ser julgado extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, CPC/2015.

Depreende-se do excerto acima que o tribunal de origem, com fundamentono contexto fático-probatório dos autos

Assim, verifica-se que a matéria debatida restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Ademais, divergir desse entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incidem no caso as Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

“Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Base de cálculo do PIS/COFINS. Comercialização de combustíveis. Legitimidade. Legislação infraconstitucional. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo interposto para impugnar acórdão que julgou prejudicado o recurso. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, procedimento vedado neste momento processual. Precedente. IV. Dispositivo 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”.

(ARE 1.536.220 AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 4.4.2025)

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEI Nº 9.718, DE 1998, ART. 4º. REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.990, DE 2000, E POSTERIORES. PESSOA JURÍDICA TRANSPORTADORA. ÓLEO DIESEL. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. OFENSA REFLEXA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 284 DA SÚMULA DO SUPREMO TRBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 964.493 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 20.2.2017; RE 762.892 AgR/PE, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 15.4.2015; e AI 839.561 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 27.3.2014. 2. O recurso extraordinário é inadmissível quando a deficiência de sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia, ex vi do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: ARE 1.185.152-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 29/05/19; ARE 707.173AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/04/15; ARE 822.208-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 10/12/14. 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita”.

(RE 1.344.783 AgR, Rel. LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 5.11.2021)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 18, p. 7), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 29 de maio de 2025.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 22 de maio de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 22 de maio de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente