Informações do processo ARE 1553815

Ementa: Direito Administrativo e outras matérias de Direito PúblicoRecurso Extraordinário com AgravoImprobidade administrativa. Licitação. Dolo específico. Reexame de fatos e provas. Agravo não provido..

I. Caso em exame

1. Agravo interposto contra decisão pela qual se inadmitiu recurso extraordinário, visando reformar acórdão de Tribunal de Justiça em ação civil pública por improbidade administrativa, envolvendo contrato de licitação para serviços de publicidade, no qual se questiona a responsabilização de particulares e agentes públicos por frustração do certame e prejuízo ao erário.

2. O recorrente busca o provimento do recurso extraordinário para afastar a aplicação da Lei nº 14.230, de 2021, a fatos anteriores à sua vigência e restabelecer a condenação dos requeridos por ato de improbidade administrativa, alegando que o dolo já havia sido reconhecido e que a nova lei teria aplicação restrita a condutas culposas sem trânsito em julgado, conforme o Tema RG nº 1.199.

3. Na sentença de primeiro grau foram julgados improcedentes os pedidos. O Tribunal de Justiça, inicialmente, reformou a sentença para condenar os réus por improbidade administrativa. Em juízo de adequação ao Tema RG nº 1.199, o Tribunal de Justiça retratou-se parcialmente, afastando a condenação dos agentes públicos por ausência de dolo específico e a perda de função pública dos demais condenados. Posteriormente, em novos embargos de declaração, o Tribunal de Justiça afastou também a condenação dos particulares, sob o fundamento de impossibilidade de condenação desses sem a responsabilização dos agentes públicos.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão recorrido aplicou corretamente o Tema RG nº 1.199, ao afastar a condenação por improbidade administrativa de agentes públicos e particulares com base na exigência de dolo específico trazida pela Lei nº 14.230, de 2021, para fatos anteriores à sua vigência.

III. Razões de decidir

5. O Colegiado de origem, ao reanalisar o caso em adequação ao Tema RG nº 1.199, concluiu pela necessidade de comprovação de dolo específico para a tipificação de atos de improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 14.230, de 2021, mesmo para fatos anteriores à sua vigência e sem condenação transitada em julgado.

6. A Corte de origem, após exame das provas, verificou a ausência de dolo específico na conduta dos agentes públicos, o que motivou o afastamento de sua condenação e, por consequência, também a dos particulares, em decisão posterior.

7. Para reformar o entendimento do acórdão recorrido, seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios, o que é inviável em sede de recurso extraordinário, conforme o enunciado nº 279 da Súmula do STF.

IV. Dispositivo

8. Recurso extraordinário com agravo ao qual se nega provimento.

DECISÃO

1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Contrato Administrativo nº 32/2016 - Licitação na modalidade concorrência destinada à prestação de serviços de publicidade - Empresa vencedora beneficiada por manobra devidamente comprovada nos autos, pois não exercia era apta a exercer os serviços de publicidade - Caráter competitivo da licitação frustrado - Provas Conclusivas que dão conta da ocorrência do prejuízo ao erário e que já foi objeto de apreciação e condenação na Ação Popular em que se buscou a anulação do contrato e ressarcimento dos danos-Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada - Ato de improbidade administrativa devidamente comprovado, ante a constatada conivência praticada pelos corréus - Infringência do art. 10, VIII e XII, ambos da Lei nº 8.249/92 - Procedência da ação ora decretada, com aplicação das penalidades administrativas nos termos do art. 12, II e par. Único, da Lei nº 8.429/92 - Recurso do Ministério Público e da Municipalidade providos.” (e-doc. 87, p. 2).

2. Os embargos de declaração opostos não modificaram a decisão do acórdão:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — Ação civil pública — Improbidade - Alegação de omissão no v. acórdão, no tocante a ausência de pronunciamento acerca do levantamento da constrição efetivada nos autos - Embargos de declaração acolhidos, tão somente para suprir omissão relativa ao levantamento da indisponibilidade dos bens ante a ausência de condenação pecuniária na presente ação, porém, sem efeito modificativo ao julgado.” (e-doc. 102, p. 2).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — Ação civil publica — Improbidade - Alegação de omissão e contradição no v. acórdão, no tocante a ausência de pronunciamento acerca do levantamento da constrição efetivada nos autos — Omissão configurada relativa ao levantamento da indisponibilidade dos bens ante a ausência de condenação pecuniária na presente ação — Contradição inexistente na fundamentação do julgado quando faz menção à Ação Popular em que os embargantes foram condenados a ressarcir o erário e o ‘quantum’ a ser apurado - Pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração — Inadmissibilidade - Ausência do requisito do risco de dano grave ou de difícil reparação - Interpretação do artigo 1026 do CPC. - Embargos de declaração acolhidos em parte, tão somente para suprir omissão relativa ao levantamento da indisponibilidade dos bens ante a ausência de condenação pecuniária na presente ação, porém, sem efeito modificativo ao julgado.” (e-doc. 107, p. 2).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — Alegação de omissão na decisão — Inexistência — Mero inconformismo — Os embargos não se prestam para veicular inconformismo da parte com o decidido, não podendo ser considerada omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque reflete entendimento contrário ao defendido pelo embargante — Embargos de declaração com nítido caráter infringente ao julgado — Embargos rejeitados.” (e-doc. 108).

3. Na análise de juízo de adequação em razão do Tema RG nº 1.199, o Colegiado se retratou, em parte. Eis a ementa do acórdão:

“RETRATAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Licitação destinada à prestação de serviços de publicidade - Devolução à Turma Julgadora para retratação do julgado, nos termos do art. 1040, II, CPC, em razão do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 843.989/PR, TEMA 1.199, do Supremo Tribunal Federal - Novel legislação (Lei nº 14.230/2021) que alterou o inciso VIII, do artigo 10, da LIA, mantido o teor do inciso XII, do mesmo artigo e diploma legal - Retratação acolhida em parte, tão somente para afastar a condenação imposta aos réus Fernando Scarmelotti e Paulo Nunes Pinheiro, porque ausente a configuração do dolo específico em suas condutas; bem como excluir da condenação imposta aos demais réus (Rango Propaganda Ltda. EPP e Renata Poletti de Sousa) a penalidade de perda da função pública - Mantida a condenação dos réus Rango Propaganda Ltda. EPP e Renata Poletti de Sousa como incursos no art. 10, incisos VIII e XII, ambos da LIA, eis que, constatada a existência de dolo específico no caso concreto - Retratação acolhida em parte, com a adequação do julgado, nos termos da fundamentação - Precedentes do C. Tribunal de Justiça.” (e-doc. 233, p. 2).

4. Apresentados embargos de declaração em desfavor da retratação, foi acolhida a tese da contradição para reconhecer a impossibilidade de condenação dos particulares quando afastada a condenação dos agentes públicos, em decisão assim ementada:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Contradição e omissão no v. acórdão - Acolhimento da tese da contradição para reconhecer a impossibilidade de condenação dos particulares quando afastada a condenação dos agentes públicos - Efeito modificativo - Tese da omissão prejudicada diante do provimento dos embargos de declaração em razão da contradição existente - De todo modo, os embargos não se prestam para veicular inconformismo da parte com o decidido, não podendo ser considerada omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque reflete entendimento contrário ao defendido pela embargante - Embargos de declaração acolhidos para conferir efeito modificativo ao v. acórdão e afastar a condenação dos réus Rango Propaganda Ltda ME e Renata Poletti de Sousa por ato de improbidade.” (e-doc. 239, p. 2).

5. No recurso extraordinário, o Ministério Público do Estado de São Paulo aponta “violação ao artigo ao artigo 37, “caput”, e § 4º, e artigo 5º, XL, da Constituição Federal” (e-doc. 235).

5.1. Declara que, no caso, “o ato de improbidade administrativa e o dolo foram claramente reconhecidos no v. acórdão que deu provimento aos recursos do Autor e do Município” (e-doc. 235, p. 9; grifos no original).

5.2. Discorre sobre a aplicação do Tema RG nº 1.199 e afirma que “a única possibilidade de aplicação da Lei n. 8.429/92 a fatos ocorridos antes de sua vigência é na hipótese de conduta culposa e desde que inexistente condenação transitada em julgado” (e-doc. 235, p. 14; grifos no original).

5.3 Sustenta “necessária a observância do entendimento fixado no precedente, nos termos do artigo 927, incisos III e V, do Código de Processo Civil” (e-doc. 235, p. 17; grifos no original).

5.4. Requer o provimento do extraordinário com reforma do “acórdão para seja afastada a incidência das disposições de direito material da Lei 14.230/2021 a fatos anteriores a ela, com a restabelecimento da condenação dos Réus nos moldes do julgado que deu provimento ao recurso do Autor” (e-doc. 235, p. 20).

6. O recurso extraordinário foi inadmitido (e-doc. 255).

É o relatório.

Decido.

7. Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base nos elementos fático-probatórios carreados aos autos e com lastro nas normas de regência, decidindo a partir dos seguintes meandros:

“Infere-se dos autos que a presente ação foi proposta após o julgamento dos recursos de apelação interpostos nos autos da Ação Popular nº 1004268-78.2016.8.26.0565, envolvendo os mesmos fatos desta demanda, qual seja o Contrato Administrativo nº 32/2016, do Município de São Caetano do Sul para a prestação de serviços de publicidade.

Na mencionada ação foi declarado nulo o Contrato Administrativo nº 32/2016, decorrente do certame licitatório (Concorrência Pública nº 06/2015), com a condenação dos réus ao ressarcimento ao erário público no valor correspondente a todos os pagamentos feitos pelo Município de São Caetano do Sul à corré Rango Propaganda Ltda.

O MM. Juiz julgou improcedentes os pedidos iniciais (fls. 5577/5593) e dispensou o recolhimento das custas e condenação em honorários, nos termos do artigo 18 da lei nº 7.347/85 e 4º, § 6º da LE nº 11.608/2003.

Em sede recursal, a r. sentença foi reformada para condenar os réus como incursos no artigo 10, incisos VIII e XII, da Lei nº 8.429/1992, às penalidades do artigo 12, inciso II, do mesmo diploma, e especificamente:

Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos para e empresa e sua representante legal.

Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos, exceto para a empresa;

Perda da função pública para os que eventualmente ocupam cargos ou mandato eletivo.

Pois bem.

O v. julgado que motivou a devolução dos autos, o RE nº 843.989/PR, Tema de Repercussão Geral nº 1199, do E. Supremo Tribunal Federal, versa sobre a eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições contidas na Lei nº 14.230/2021 - que alterou de forma substancial a Lei nº 8.429/1992, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA), em especial quanto à necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente; a conversão do rol, então exemplificativo contido nos incisos do artigo 11, para taxativo, afora a revogação dos incisos I e II, do citado artigo 11.

Eis as teses firmadas pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mencionado Tema nº 1199:

‘1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (STF, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES; Data do julgamento: 18/08//2022; Ata publicada no DJE em 05/09/2022).

Inicialmente, salienta-se que no caso concreto, não se cogita da prescrição originária ou intercorrente, isso porque as regras sobre a prescrição introduzidas pela Lei nº 14.230/21 não retroagem para alcançar os fatos ora analisados, sendo que a presente ação civil pública foi ajuizada em janeiro de 2019, anteriormente, portanto, à publicação da supracitada Lei nº 14.230/2021, em 26 de outubro de 2021.

É dizer que com o advento da Lei nº 14.230/2021, que alterou de forma substancial a Lei nº 8.429/1992, a Suprema Corte debruçou-se sobre a citada norma legal (Lei nº 14.230/2021), inclusive no que diz respeito à aplicação dos novos prazos de prescrição - geral e intercorrente (Tema de Repercussão Geral nº 1199), tendo decidido pela irretroatividade do sistema prescricional, motivo pelo qual descabida sua aplicação ao caso (‘O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.’).

Assim, em relação à prescrição, não há o que se rever no julgado quanto às modificações legislativas e aplicação da tese firmada em sede de repercussão geral.

De outro lado, no que tange ao elemento subjetivo (dolo), é imprescindível a sua comprovação nas hipóteses previstas nos artigos 9, 10 e 11, da Lei nº 8.429/1992, inclusive nos feitos ajuizados antes da vigência da Lei nº 14.230/2021 e que não tenham transitado em julgado (‘É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo DOLO’).

Assim, não se trata de reanalisar o v. acórdão proferido mas adaptá-lo à nova legislação, de modo a melhor adequá-lo ao Tema 1199 do C. STF. Pois bem.

No caso posto, os réus foram condenados como incursos no artigo 10, VIII e XII da LIA. Ocorre que com o advento da Lei nº 14.230/2021, o inciso VIII sofreu sutil alteração.

Em sua redação originária constava:

Art. 10 (...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

Em sua redação atual, todavia passou a constar ‘acarretando perda patrimonial efetiva;’:

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (sublinhei).

Com efeito, como constou no v. acórdão de fls. 6214/6231:

‘(...) como examinado no v. acórdão proferido na ação popular, a empresa Rango Ltda. foi adquirida por Renata Polleti de Souza, como sócia unipessoal, efetivou a modificação de objeto social da empresa, passando a constar: ‘exploração do ramo de agência de publicidade em geral’, precisamente ao previsto no Edital C.P. nº 06/2015; transferindo sua sede para o Município de São Caetano do Sul, justamente onde tramitava o processo licitatório, no qual se sagrou vencedora.

No mais, quanto à capacitação técnica da empresa Rango, pode-se constatar do exame do Certificado de Qualificação Técnica, essencial à habilitação no processo licitatório, foi outorgado à empresa Rango Propaganda Ltda.-EPP apenas em 06 de janeiro de 2016, ou seja, um dia depois da realização da Segunda Sessão da Concorrência Pública, em nítido descumprimento do item 10.6.3, do edital licitatório, e da própria regra disposta no art. 30, II, da Lei nº 8.666/93, no caso a ‘aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação’

Ementa: Direito Administrativo e outras matérias de Direito PúblicoRecurso Extraordinário com AgravoImprobidade administrativa. Licitação. Dolo específico. Reexame de fatos e provas. Agravo não provido..

I. Caso em exame

1. Agravo interposto contra decisão pela qual se inadmitiu recurso extraordinário, visando reformar acórdão de Tribunal de Justiça em ação civil pública por improbidade administrativa, envolvendo contrato de licitação para serviços de publicidade, no qual se questiona a responsabilização de particulares e agentes públicos por frustração do certame e prejuízo ao erário.

2. O recorrente busca o provimento do recurso extraordinário para afastar a aplicação da Lei nº 14.230, de 2021, a fatos anteriores à sua vigência e restabelecer a condenação dos requeridos por ato de improbidade administrativa, alegando que o dolo já havia sido reconhecido e que a nova lei teria aplicação restrita a condutas culposas sem trânsito em julgado, conforme o Tema RG nº 1.199.

3. Na sentença de primeiro grau foram julgados improcedentes os pedidos. O Tribunal de Justiça, inicialmente, reformou a sentença para condenar os réus por improbidade administrativa. Em juízo de adequação ao Tema RG nº 1.199, o Tribunal de Justiça retratou-se parcialmente, afastando a condenação dos agentes públicos por ausência de dolo específico e a perda de função pública dos demais condenados. Posteriormente, em novos embargos de declaração, o Tribunal de Justiça afastou também a condenação dos particulares, sob o fundamento de impossibilidade de condenação desses sem a responsabilização dos agentes públicos.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão recorrido aplicou corretamente o Tema RG nº 1.199, ao afastar a condenação por improbidade administrativa de agentes públicos e particulares com base na exigência de dolo específico trazida pela Lei nº 14.230, de 2021, para fatos anteriores à sua vigência.

III. Razões de decidir

5. O Colegiado de origem, ao reanalisar o caso em adequação ao Tema RG nº 1.199, concluiu pela necessidade de comprovação de dolo específico para a tipificação de atos de improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 14.230, de 2021, mesmo para fatos anteriores à sua vigência e sem condenação transitada em julgado.

6. A Corte de origem, após exame das provas, verificou a ausência de dolo específico na conduta dos agentes públicos, o que motivou o afastamento de sua condenação e, por consequência, também a dos particulares, em decisão posterior.

7. Para reformar o entendimento do acórdão recorrido, seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios, o que é inviável em sede de recurso extraordinário, conforme o enunciado nº 279 da Súmula do STF.

IV. Dispositivo

8. Recurso extraordinário com agravo ao qual se nega provimento.

DECISÃO

1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Contrato Administrativo nº 32/2016 - Licitação na modalidade concorrência destinada à prestação de serviços de publicidade - Empresa vencedora beneficiada por manobra devidamente comprovada nos autos, pois não exercia era apta a exercer os serviços de publicidade - Caráter competitivo da licitação frustrado - Provas Conclusivas que dão conta da ocorrência do prejuízo ao erário e que já foi objeto de apreciação e condenação na Ação Popular em que se buscou a anulação do contrato e ressarcimento dos danos-Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada - Ato de improbidade administrativa devidamente comprovado, ante a constatada conivência praticada pelos corréus - Infringência do art. 10, VIII e XII, ambos da Lei nº 8.249/92 - Procedência da ação ora decretada, com aplicação das penalidades administrativas nos termos do art. 12, II e par. Único, da Lei nº 8.429/92 - Recurso do Ministério Público e da Municipalidade providos.” (e-doc. 87, p. 2).

2. Os embargos de declaração opostos não modificaram a decisão do acórdão:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — Ação civil pública — Improbidade - Alegação de omissão no v. acórdão, no tocante a ausência de pronunciamento acerca do levantamento da constrição efetivada nos autos - Embargos de declaração acolhidos, tão somente para suprir omissão relativa ao levantamento da indisponibilidade dos bens ante a ausência de condenação pecuniária na presente ação, porém, sem efeito modificativo ao julgado.” (e-doc. 102, p. 2).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — Ação civil publica — Improbidade - Alegação de omissão e contradição no v. acórdão, no tocante a ausência de pronunciamento acerca do levantamento da constrição efetivada nos autos — Omissão configurada relativa ao levantamento da indisponibilidade dos bens ante a ausência de condenação pecuniária na presente ação — Contradição inexistente na fundamentação do julgado quando faz menção à Ação Popular em que os embargantes foram condenados a ressarcir o erário e o ‘quantum’ a ser apurado - Pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração — Inadmissibilidade - Ausência do requisito do risco de dano grave ou de difícil reparação - Interpretação do artigo 1026 do CPC. - Embargos de declaração acolhidos em parte, tão somente para suprir omissão relativa ao levantamento da indisponibilidade dos bens ante a ausência de condenação pecuniária na presente ação, porém, sem efeito modificativo ao julgado.” (e-doc. 107, p. 2).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — Alegação de omissão na decisão — Inexistência — Mero inconformismo — Os embargos não se prestam para veicular inconformismo da parte com o decidido, não podendo ser considerada omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque reflete entendimento contrário ao defendido pelo embargante — Embargos de declaração com nítido caráter infringente ao julgado — Embargos rejeitados.” (e-doc. 108).

3. Na análise de juízo de adequação em razão do Tema RG nº 1.199, o Colegiado se retratou, em parte. Eis a ementa do acórdão:

“RETRATAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Licitação destinada à prestação de serviços de publicidade - Devolução à Turma Julgadora para retratação do julgado, nos termos do art. 1040, II, CPC, em razão do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 843.989/PR, TEMA 1.199, do Supremo Tribunal Federal - Novel legislação (Lei nº 14.230/2021) que alterou o inciso VIII, do artigo 10, da LIA, mantido o teor do inciso XII, do mesmo artigo e diploma legal - Retratação acolhida em parte, tão somente para afastar a condenação imposta aos réus Fernando Scarmelotti e Paulo Nunes Pinheiro, porque ausente a configuração do dolo específico em suas condutas; bem como excluir da condenação imposta aos demais réus (Rango Propaganda Ltda. EPP e Renata Poletti de Sousa) a penalidade de perda da função pública - Mantida a condenação dos réus Rango Propaganda Ltda. EPP e Renata Poletti de Sousa como incursos no art. 10, incisos VIII e XII, ambos da LIA, eis que, constatada a existência de dolo específico no caso concreto - Retratação acolhida em parte, com a adequação do julgado, nos termos da fundamentação - Precedentes do C. Tribunal de Justiça.” (e-doc. 233, p. 2).

4. Apresentados embargos de declaração em desfavor da retratação, foi acolhida a tese da contradição para reconhecer a impossibilidade de condenação dos particulares quando afastada a condenação dos agentes públicos, em decisão assim ementada:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Contradição e omissão no v. acórdão - Acolhimento da tese da contradição para reconhecer a impossibilidade de condenação dos particulares quando afastada a condenação dos agentes públicos - Efeito modificativo - Tese da omissão prejudicada diante do provimento dos embargos de declaração em razão da contradição existente - De todo modo, os embargos não se prestam para veicular inconformismo da parte com o decidido, não podendo ser considerada omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque reflete entendimento contrário ao defendido pela embargante - Embargos de declaração acolhidos para conferir efeito modificativo ao v. acórdão e afastar a condenação dos réus Rango Propaganda Ltda ME e Renata Poletti de Sousa por ato de improbidade.” (e-doc. 239, p. 2).

5. No recurso extraordinário, o Ministério Público do Estado de São Paulo aponta “violação ao artigo ao artigo 37, “caput”, e § 4º, e artigo 5º, XL, da Constituição Federal” (e-doc. 235).

5.1. Declara que, no caso, “o ato de improbidade administrativa e o dolo foram claramente reconhecidos no v. acórdão que deu provimento aos recursos do Autor e do Município” (e-doc. 235, p. 9; grifos no original).

5.2. Discorre sobre a aplicação do Tema RG nº 1.199 e afirma que “a única possibilidade de aplicação da Lei n. 8.429/92 a fatos ocorridos antes de sua vigência é na hipótese de conduta culposa e desde que inexistente condenação transitada em julgado” (e-doc. 235, p. 14; grifos no original).

5.3 Sustenta “necessária a observância do entendimento fixado no precedente, nos termos do artigo 927, incisos III e V, do Código de Processo Civil” (e-doc. 235, p. 17; grifos no original).

5.4. Requer o provimento do extraordinário com reforma do “acórdão para seja afastada a incidência das disposições de direito material da Lei 14.230/2021 a fatos anteriores a ela, com a restabelecimento da condenação dos Réus nos moldes do julgado que deu provimento ao recurso do Autor” (e-doc. 235, p. 20).

6. O recurso extraordinário foi inadmitido (e-doc. 255).

É o relatório.

Decido.

7. Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base nos elementos fático-probatórios carreados aos autos e com lastro nas normas de regência, decidindo a partir dos seguintes meandros:

“Infere-se dos autos que a presente ação foi proposta após o julgamento dos recursos de apelação interpostos nos autos da Ação Popular nº 1004268-78.2016.8.26.0565, envolvendo os mesmos fatos desta demanda, qual seja o Contrato Administrativo nº 32/2016, do Município de São Caetano do Sul para a prestação de serviços de publicidade.

Na mencionada ação foi declarado nulo o Contrato Administrativo nº 32/2016, decorrente do certame licitatório (Concorrência Pública nº 06/2015), com a condenação dos réus ao ressarcimento ao erário público no valor correspondente a todos os pagamentos feitos pelo Município de São Caetano do Sul à corré Rango Propaganda Ltda.

O MM. Juiz julgou improcedentes os pedidos iniciais (fls. 5577/5593) e dispensou o recolhimento das custas e condenação em honorários, nos termos do artigo 18 da lei nº 7.347/85 e 4º, § 6º da LE nº 11.608/2003.

Em sede recursal, a r. sentença foi reformada para condenar os réus como incursos no artigo 10, incisos VIII e XII, da Lei nº 8.429/1992, às penalidades do artigo 12, inciso II, do mesmo diploma, e especificamente:

Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos para e empresa e sua representante legal.

Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos, exceto para a empresa;

Perda da função pública para os que eventualmente ocupam cargos ou mandato eletivo.

Pois bem.

O v. julgado que motivou a devolução dos autos, o RE nº 843.989/PR, Tema de Repercussão Geral nº 1199, do E. Supremo Tribunal Federal, versa sobre a eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições contidas na Lei nº 14.230/2021 - que alterou de forma substancial a Lei nº 8.429/1992, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (LIA), em especial quanto à necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente; a conversão do rol, então exemplificativo contido nos incisos do artigo 11, para taxativo, afora a revogação dos incisos I e II, do citado artigo 11.

Eis as teses firmadas pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mencionado Tema nº 1199:

‘1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (STF, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES; Data do julgamento: 18/08//2022; Ata publicada no DJE em 05/09/2022).

Inicialmente, salienta-se que no caso concreto, não se cogita da prescrição originária ou intercorrente, isso porque as regras sobre a prescrição introduzidas pela Lei nº 14.230/21 não retroagem para alcançar os fatos ora analisados, sendo que a presente ação civil pública foi ajuizada em janeiro de 2019, anteriormente, portanto, à publicação da supracitada Lei nº 14.230/2021, em 26 de outubro de 2021.

É dizer que com o advento da Lei nº 14.230/2021, que alterou de forma substancial a Lei nº 8.429/1992, a Suprema Corte debruçou-se sobre a citada norma legal (Lei nº 14.230/2021), inclusive no que diz respeito à aplicação dos novos prazos de prescrição - geral e intercorrente (Tema de Repercussão Geral nº 1199), tendo decidido pela irretroatividade do sistema prescricional, motivo pelo qual descabida sua aplicação ao caso (‘O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.’).

Assim, em relação à prescrição, não há o que se rever no julgado quanto às modificações legislativas e aplicação da tese firmada em sede de repercussão geral.

De outro lado, no que tange ao elemento subjetivo (dolo), é imprescindível a sua comprovação nas hipóteses previstas nos artigos 9, 10 e 11, da Lei nº 8.429/1992, inclusive nos feitos ajuizados antes da vigência da Lei nº 14.230/2021 e que não tenham transitado em julgado (‘É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo DOLO’).

Assim, não se trata de reanalisar o v. acórdão proferido mas adaptá-lo à nova legislação, de modo a melhor adequá-lo ao Tema 1199 do C. STF. Pois bem.

No caso posto, os réus foram condenados como incursos no artigo 10, VIII e XII da LIA. Ocorre que com o advento da Lei nº 14.230/2021, o inciso VIII sofreu sutil alteração.

Em sua redação originária constava:

Art. 10 (...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

Em sua redação atual, todavia passou a constar ‘acarretando perda patrimonial efetiva;’:

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (sublinhei).

Com efeito, como constou no v. acórdão de fls. 6214/6231:

‘(...) como examinado no v. acórdão proferido na ação popular, a empresa Rango Ltda. foi adquirida por Renata Polleti de Souza, como sócia unipessoal, efetivou a modificação de objeto social da empresa, passando a constar: ‘exploração do ramo de agência de publicidade em geral’, precisamente ao previsto no Edital C.P. nº 06/2015; transferindo sua sede para o Município de São Caetano do Sul, justamente onde tramitava o processo licitatório, no qual se sagrou vencedora.

No mais, quanto à capacitação técnica da empresa Rango, pode-se constatar do exame do Certificado de Qualificação Técnica, essencial à habilitação no processo licitatório, foi outorgado à empresa Rango Propaganda Ltda.-EPP apenas em 06 de janeiro de 2016, ou seja, um dia depois da realização da Segunda Sessão da Concorrência Pública, em nítido descumprimento do item 10.6.3, do edital licitatório, e da própria regra disposta no art. 30, II, da Lei nº 8.666/93, no caso a ‘aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação’

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 5 de junho de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 5 de junho de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente