Informações do processo ARE 1553491

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. INVIABILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS, COM DETERMINAÇÃO DE CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO E IMEDIATA BAIXA DO PROCESSO À ORIGEM, INDEPENDENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. INVIABILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS, COM DETERMINAÇÃO DE CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO E IMEDIATA BAIXA DO PROCESSO À ORIGEM, INDEPENDENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNALFEDERAL. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR COMMANDADO JUDICIAL. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. LEGITIMIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADES PROCESSUAIS. NULIDADES NÃO DEMONSTRADAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNALFEDERAL. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR COMMANDADO JUDICIAL. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. LEGITIMIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADES PROCESSUAIS. NULIDADES NÃO DEMONSTRADAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR COM MANDADO JUDICIAL. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. LEGITIMIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME
DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADES PROCESSUAIS. NULIDADES NÃO DEMONSTRADAS. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário com agravo interposto, com base na al. autilizar uma das qualificadoras reconhecidas como circunstância judicial desfavorável, aumentando-se a pena-base fixada para ambos os réus, reajustando-se as penas privativas de liberdade para 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão para o réu André e 2 (dois) anos, do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em 28.2.2023, no julgamento da Apelação Criminal n. 1502430-62.2018.8.26.0536, pelo qual negado provimento ao recurso interposto pela defesa dos agravantes, mantendo-se a condenação proferida pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca do Guarujá/SP, no Processo n. 1502430-62.2018.8.26.0536, pela prática do crime previsto nos incs. II e IV do § 4º do art. 155 do Código Penal (furto qualificado pelo concurso de pessoas e mediante fraude), duas vezes, e deu provimento ao recurso ministerial, para “
e-doc. 437). Esta a ementa do acórdão recorrido:

“Apelação criminal – Furtos qualificados pelo concurso de agentes e pela fraude – Recursos defensivo e ministerial – Sentença condenatória – Pleito defensivo de nulidade, absolvição e reajuste da sanção imposta – Pleito ministerial para recrudescimento da
pena-base, majoração da pena pela continuidade delitiva em seu patamar máximo e aplicação do art. 72 do CP quanto às penas de multa – Preliminar de parcialidade e suspeição do magistrado – Não verificadas – Postura irretocável do magistrado de origem na solenidade de instrução – Não verificada ausência de urbanidade ou envolvimento emocional – Inexistência de óbice à apresentação dos memoriais de acusação constantes na ata de audiência – Defesa que se beneficiou da prática, haja vista ter dilatado prazo para rebater as alegações ministeriais - Preliminar de cerceamento de defesa – Não verificada – Prova preclusa, apesar de abertura de prazo, por duas vezes, pelo juízo a quopara apresentação de quesitos – Diligência não requerida na fase do art. 402 do CPP ou em alegações finais – Prejuízo não demonstrado – Preliminar de ilicitude das provas colhidas, desvio de finalidade e pescaria probatória – Inocorrência – Diligência policial realizada em cumprimento a mandado de busca e apreensão – Encontro fortuito de provas – Inexistência de evidências de abuso policial – Preliminares afastadas – Mérito – Absolvição – Impossibilidade – Prova testemunhal coerente e sem desmentido, corroborada pelos demais elementos constantes do conjunto probatório – Laudo pericial robustecido pela perícia efetuada pelas empresas vítimas – Dolo e tipicidade bem caracterizados – Qualificadoras bem demonstradas – Condenação mantida – Dosimetria – Primeira fase – Pluralidade de qualificadoras – Utilização de qualificadora como circunstância judicial desfavorável – Pleito ministerial provido – Maus antecedentes em relação ao réu Cristiano – Penas-bases fixadas acima do mínimo legal – Segunda fase – Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes – Terceira fase – Reconhecimento da continuidade delitiva – Impossibilidade de fixação da razão de aumento em seu patamar máximo – Furto de água ou de energia que se trata de crime permanente – Precedentes do C. STJ e dessa
C. Câmara de Direito Criminal – Pluralidade de crimes que impede o reconhecimento de crime único – Impossibilidade de cumulação das penas de multa impostas – Art. 72 que não incide sobre o crime continuado – Regime prisional aberto – Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Prestação de serviços à comunidade – Prestação pecuniária – Valor mantido – Elementos dos autos que evidenciam a condição econômica dos apelantes – Recurso defensivo improvido – Recurso ministerial parcialmente provido”(fls. 2-3, e-doc. 437).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, em 19.4.2023, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (e-doc. 447).

2. No recurso extraordinário, a defesa dos agravantes alegou ter a Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo contrariado os incs. XI, LIV, LV e LVI do art. 5º da Constituição da República, o item 1 do art. 8º do Decreto n. 678/1992 e o item 1 do art. 14 do Decreto n. 592/1992 (e-doc. 453).

Defendeu que “o acórdão recorrido violou o artigo 5º, inciso LVI, CF/88, por acolher as provas obtidas através de mandado de busca e apreensão –, maculando todas as provas como ilícitas, ainda, com violação de domicílio (artigo 5º, inciso XI, CF/88)
nº 1503488-69.2018.8.26.0223 – cumprido com desvio de finalidade pela pescaria probatória – fishing expedition –” (fl. 17,
e-doc. 453).

Argumentou que “a testemunha Thiago Máximo declarou ao juízo que pulou o muro da residência dos Recorrentes. E sabemos que esse não é o procedimento, deveriam os policiais terem chamado os Recorrentes para que os mesmos franqueassem a entrada no imóvel. Por evidente violação a residência dos Recorrentes, devem as provas ali colhidas serem consideradas ilícitas” (fls. 17-18, e-doc. 453).

Sustentou que “é fato incontroverso a escavação por horas. Então, é uma questão de qualificação jurídica a imputação – furto de água e luz – totalmente diversa daquela pela qual fora expedido mandado de busca e apreensão – adulteração de veículos –, se é válida diante da escavação por horas para se encontrar a suposta fraude, o ‘, que sequer foi registrado/apreendido.Resta evidente que tal escavação trata-se de, maculando todas as provas obtidas com a ilicitudeby-pass’” (fl. 24, e-doc. 453).

Afirmou que “não foi permitido aos Recorrentes apresentarem quesitos ao perito. E tal fato não pode esbarrar na vala comum de que não foi demonstrado o prejuízo. Éfato incontroverso que o laudo é inconclusivo, não contendo qualquer registro fotográfico ou apreensão do citado ‘Dessa forma, a impossibilidade de apresentação de quesitos ao perito, tais como: por qual motivo não foi apreendido o, causou grave prejuízos aos Recorrentes. Ora, com tal posicionamento o acórdão feriu dispositivo constitucional previsto no artigo 5º, inciso LV (...) ” (fl. 25, e-doc. 453).

Salientou que “o acórdão recorrido violou o artigo 403, § 3º do CPP e por corolário, o princípio do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV) ao permitir que as alegações finais fossem enviadas por WhatsApp pelo Membro do Ministério Público.Acontece que os Recorrentes e os Patronos foram excluídos da sala, achando que o artigo 403, § 3º, do CPP seria cumprido, depararam-se com a surpresa que as alegações finais foram realizadas ao juízo e consignada em ata (...) ” (fl. 28, e-doc. 453).

Concluiu ser “nítido que houve verdadeira quebra da estrutura acusatória, com a postura do Magistrado de piso, que se reuniu reservadamente com o Membro do Ministério Público, bem como demonstrando seu sentimento pessoal sobre os Recorrentes ao chamá-los de ladravarez, revelando a sua parcialidade, em afronta ao Artigo 8º, item 1, do Decreto 678/1992 (Pacto San José da Costa Rica) e Artigo 14, item 1 do Decreto 592/92 (Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos)” (fl. 39, e-doc. 453).

Estes os pedidos:

“Ante o exposto, requerem os Recorrentes sejam reconhecidas as violações aos dispositivos constitucionais e Tratados Internacionais elencados na fundamentação do recurso:

V.I – Violação da vedação da prova ilícita (art. 5º, inciso LVI, CF/88), colhida através de mandado de busca e apreensão (1503488- 69.2018.8.26.0223), com desvio de finalidade pelo fishing expedition e pela violação do domicílio dos Recorrentes (art. 5º, inciso XI, CF/88);

V.II – Violação da ampla defesa e contraditório (art. 5º, inciso LV, CF/88), devido a negativa da Magistrada em permitir que os Recorrentes apresentassem quesitos ao perito;

V.III – Violação do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV), haja vista a reunião reservada do Magistrado com o Membro do Ministério Público, que após revelou que enviou as alegações finais pelo Whatsapp, em contrariedade ao art. 403, § 3º, do CPP; e,

V.IV – Violação do princípio universal da parcialidade do magistrado, haja vista que o Magistrado de piso assumiu a postura de acusador e revelou seu sentimento pessoal pelos Recorrentes ao
chamá-los de ladravazes, em afronta direta ao Artigo 8º, item 1, do Decreto 678/1992 (Pacto San José da Costa Rica) e Artigo 14, item 1 do Decreto 592/92 (Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos)” (fl. 40, e-doc. 453).

3. Em 29.6.2023, o Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Desembargador Francisco Bruno, negou seguimento ao recurso extraordinário, pelo fundamento de incidência do Tema 660 da repercussão geral, e inadmitiu o recurso, pelos fundamentos de falta de atendimento ao pressuposto objetivo da adequação, ausência de ofensa constitucional direta e incidência das Súmulas n. 279, 282 e 284 deste Supremo Tribunal (e-doc. 243).

4. Sobre a parte da decisão do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, pela qual negado seguimento a esse recurso em razão da aplicação do Tema 660 da repercussão geral, a defesa dos agravantes interpôs recurso de agravo interno (e-doc. 469).

5. Em 9.10.2023, a Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, em acórdão com esta ementa:

“AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO, EM PARTE, A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO SEM REPERCUSSÃO
GERAL RECONHECIDA. HIPÓTESES IDÊNTICAS. DESPROVIMENTO.

1. Ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada. Necessidade de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (Tema 660/STF).

2. Agravo interno não provido, com determinação” (fl. 2,
e-doc. 484).

6. No recurso extraordinário com agravo, a defesa dos agravantes sustenta que, “quanto a parcialidade do Magistrado de piso, foram infringidas normas insertas em Tratados Internacionais, especificamente: Artigo 8º, item 1, do Decreto 678/1992 (Pacto San José da Costa Rica) e Artigo 14, item 1 do Decreto 592/92 (Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos). Ora, o Brasil é signatário de tais tratados, e os mesmos possuem força de emenda constitucional, [conforme] entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal no RE nº 1237867” (fl. 9, e-doc. 466).

Salienta que está “longe de ser carente de fundamentação, basta ler as razões do recurso extraordinário para ver que os argumentos utilizados pelo venerando acórdão condenatório foram enumerados pelos Agravantes, para depois serem devidamente afastados, um a um, demonstrando as violações a constituição federal” (fl. 13, e-doc. 466).

Ressalta que “as matérias de direito arguidas neste foram amplamente debatidas ao longo do processo, na sentença (fls.827/842) e na apelação (fls.874/922), estando, portanto, devidamente prequestionadas” (fl. 15,
e-doc. 466).

Argumenta que “a proibição contida no enunciado sumular nº 279 deste Supremo Tribunal Federal não engloba a apreciação sobre o posicionamento do TJSP a respeito dos princípios constitucionais do devido processo legal, inviolabilidade de domicílio, vedação da prova ilícita e imparcialidade do magistrado” (fl. 21, e-doc. 466).

Pede o provimento do agravo e do recurso extraordinário interpostos (fl. , e-doc. 466).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

7. Cumpre afastar o fundamento da decisão agravada referente à incidência da Súmula n. 282 deste Supremo Tribunal, pois a matéria trazida no recurso extraordinário foi objeto de debate no acórdão recorrido.

A superação desse óbice não aproveita à pretensão recursal, sendo de se concluir pela análise dos dados constantes dos autos não assistir razão jurídica aos agravantes.

8. No presente recurso extraordinário com agravo, pretende-se o afastamento dos óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário, em que pleiteado o reconhecimento de descumprimento, pela Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal estadual,
dos incs. XI e LVI do art. 5º da Constituição da República, do item 1 do art. 8º do Decreto n. 678/1992 e do item 1 do art. 14 do Decreto
n. 592/1992, para que seja reconhecida: a) a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio dos agravantes, por desvio de finalidade do mandato de busca e apreensão e pela alegação de ‘fishing expedition’;
e b) a falta de imparcialidade do juízo sentenciante durante a instrução processual, com a decretação de nulidade da sentença condenatória para que seja proferida nova sentença por outro juízo de primeira instância.

9. Em 29.6.2023, na decisão pela qual inadmitido o recurso extraordinário, o Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Desembargador Francisco Bruno, assentou:

“Além disso, diante da matéria aventada no reclamo seria necessário o exame prévio da legislação infraconstitucional, incidindo em ofensa indireta ou reflexa, razão pela qual se mostra impossível a admissibilidade do recurso extraordinário” (fl. 3, e-doc. 463).

No recurso extraordinário com agravo, a defesa dos agravantes não demonstra, de forma específica e objetiva, os motivos pelos quais o óbice de inadmissibilidade do recurso extraordinário, referente à ausência de ofensa constitucional direta, poderia ser superado, o qual, por esse motivo, subsiste.

Este Supremo Tribunal assentou a inviabilidade de recurso no qual não se impugnam os fundamentos do ato questionado. Incide, na espécie, a Súmula n. 287 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, citem-se, por exemplo:

“Direito penal e processual penal. Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Crime de furto qualificado. Ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. Súmula 287/STF. Individualização da pena. Súmula 279/STF. Pretensão meramente infringente. (...)

5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.534.808-AgR-ED, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 12.5.2025).

“Direito penal e processual penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Ausência de desconstituição dos fundamentos utilizados pelo tribunal de origem para inadmitir o recurso extraordinário. Súmula 287/STF.

1. A parte recorrente não se desincumbiu do dever processual de desconstituir especificamente todos os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para inadmitir o recurso extraordinário. Incide, no caso, a Súmula 287/STF. Precedente.

2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE
n. 1.475.201-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 21.3.2024).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INOBSERVÂNCIA DO § 2º DO ART. 1.035 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DO ART. 327 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.222.431-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.6.2022).

10. Em 5.10.2022, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca do Guarujá/SP, no Processo n. 1502430-62.2018.8.26.0536, condenou os agravantes pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas e mediante fraude, duas vezes, nestes termos:

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR COM MANDADO JUDICIAL. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. LEGITIMIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME
DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADES PROCESSUAIS. NULIDADES NÃO DEMONSTRADAS. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário com agravo interposto, com base na al. autilizar uma das qualificadoras reconhecidas como circunstância judicial desfavorável, aumentando-se a pena-base fixada para ambos os réus, reajustando-se as penas privativas de liberdade para 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão para o réu André e 2 (dois) anos, do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em 28.2.2023, no julgamento da Apelação Criminal n. 1502430-62.2018.8.26.0536, pelo qual negado provimento ao recurso interposto pela defesa dos agravantes, mantendo-se a condenação proferida pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca do Guarujá/SP, no Processo n. 1502430-62.2018.8.26.0536, pela prática do crime previsto nos incs. II e IV do § 4º do art. 155 do Código Penal (furto qualificado pelo concurso de pessoas e mediante fraude), duas vezes, e deu provimento ao recurso ministerial, para “
e-doc. 437). Esta a ementa do acórdão recorrido:

“Apelação criminal – Furtos qualificados pelo concurso de agentes e pela fraude – Recursos defensivo e ministerial – Sentença condenatória – Pleito defensivo de nulidade, absolvição e reajuste da sanção imposta – Pleito ministerial para recrudescimento da
pena-base, majoração da pena pela continuidade delitiva em seu patamar máximo e aplicação do art. 72 do CP quanto às penas de multa – Preliminar de parcialidade e suspeição do magistrado – Não verificadas – Postura irretocável do magistrado de origem na solenidade de instrução – Não verificada ausência de urbanidade ou envolvimento emocional – Inexistência de óbice à apresentação dos memoriais de acusação constantes na ata de audiência – Defesa que se beneficiou da prática, haja vista ter dilatado prazo para rebater as alegações ministeriais - Preliminar de cerceamento de defesa – Não verificada – Prova preclusa, apesar de abertura de prazo, por duas vezes, pelo juízo a quopara apresentação de quesitos – Diligência não requerida na fase do art. 402 do CPP ou em alegações finais – Prejuízo não demonstrado – Preliminar de ilicitude das provas colhidas, desvio de finalidade e pescaria probatória – Inocorrência – Diligência policial realizada em cumprimento a mandado de busca e apreensão – Encontro fortuito de provas – Inexistência de evidências de abuso policial – Preliminares afastadas – Mérito – Absolvição – Impossibilidade – Prova testemunhal coerente e sem desmentido, corroborada pelos demais elementos constantes do conjunto probatório – Laudo pericial robustecido pela perícia efetuada pelas empresas vítimas – Dolo e tipicidade bem caracterizados – Qualificadoras bem demonstradas – Condenação mantida – Dosimetria – Primeira fase – Pluralidade de qualificadoras – Utilização de qualificadora como circunstância judicial desfavorável – Pleito ministerial provido – Maus antecedentes em relação ao réu Cristiano – Penas-bases fixadas acima do mínimo legal – Segunda fase – Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes – Terceira fase – Reconhecimento da continuidade delitiva – Impossibilidade de fixação da razão de aumento em seu patamar máximo – Furto de água ou de energia que se trata de crime permanente – Precedentes do C. STJ e dessa
C. Câmara de Direito Criminal – Pluralidade de crimes que impede o reconhecimento de crime único – Impossibilidade de cumulação das penas de multa impostas – Art. 72 que não incide sobre o crime continuado – Regime prisional aberto – Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Prestação de serviços à comunidade – Prestação pecuniária – Valor mantido – Elementos dos autos que evidenciam a condição econômica dos apelantes – Recurso defensivo improvido – Recurso ministerial parcialmente provido”(fls. 2-3, e-doc. 437).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, em 19.4.2023, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (e-doc. 447).

2. No recurso extraordinário, a defesa dos agravantes alegou ter a Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo contrariado os incs. XI, LIV, LV e LVI do art. 5º da Constituição da República, o item 1 do art. 8º do Decreto n. 678/1992 e o item 1 do art. 14 do Decreto n. 592/1992 (e-doc. 453).

Defendeu que “o acórdão recorrido violou o artigo 5º, inciso LVI, CF/88, por acolher as provas obtidas através de mandado de busca e apreensão –, maculando todas as provas como ilícitas, ainda, com violação de domicílio (artigo 5º, inciso XI, CF/88)
nº 1503488-69.2018.8.26.0223 – cumprido com desvio de finalidade pela pescaria probatória – fishing expedition –” (fl. 17,
e-doc. 453).

Argumentou que “a testemunha Thiago Máximo declarou ao juízo que pulou o muro da residência dos Recorrentes. E sabemos que esse não é o procedimento, deveriam os policiais terem chamado os Recorrentes para que os mesmos franqueassem a entrada no imóvel. Por evidente violação a residência dos Recorrentes, devem as provas ali colhidas serem consideradas ilícitas” (fls. 17-18, e-doc. 453).

Sustentou que “é fato incontroverso a escavação por horas. Então, é uma questão de qualificação jurídica a imputação – furto de água e luz – totalmente diversa daquela pela qual fora expedido mandado de busca e apreensão – adulteração de veículos –, se é válida diante da escavação por horas para se encontrar a suposta fraude, o ‘, que sequer foi registrado/apreendido.Resta evidente que tal escavação trata-se de, maculando todas as provas obtidas com a ilicitudeby-pass’” (fl. 24, e-doc. 453).

Afirmou que “não foi permitido aos Recorrentes apresentarem quesitos ao perito. E tal fato não pode esbarrar na vala comum de que não foi demonstrado o prejuízo. Éfato incontroverso que o laudo é inconclusivo, não contendo qualquer registro fotográfico ou apreensão do citado ‘Dessa forma, a impossibilidade de apresentação de quesitos ao perito, tais como: por qual motivo não foi apreendido o, causou grave prejuízos aos Recorrentes. Ora, com tal posicionamento o acórdão feriu dispositivo constitucional previsto no artigo 5º, inciso LV (...) ” (fl. 25, e-doc. 453).

Salientou que “o acórdão recorrido violou o artigo 403, § 3º do CPP e por corolário, o princípio do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV) ao permitir que as alegações finais fossem enviadas por WhatsApp pelo Membro do Ministério Público.Acontece que os Recorrentes e os Patronos foram excluídos da sala, achando que o artigo 403, § 3º, do CPP seria cumprido, depararam-se com a surpresa que as alegações finais foram realizadas ao juízo e consignada em ata (...) ” (fl. 28, e-doc. 453).

Concluiu ser “nítido que houve verdadeira quebra da estrutura acusatória, com a postura do Magistrado de piso, que se reuniu reservadamente com o Membro do Ministério Público, bem como demonstrando seu sentimento pessoal sobre os Recorrentes ao chamá-los de ladravarez, revelando a sua parcialidade, em afronta ao Artigo 8º, item 1, do Decreto 678/1992 (Pacto San José da Costa Rica) e Artigo 14, item 1 do Decreto 592/92 (Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos)” (fl. 39, e-doc. 453).

Estes os pedidos:

“Ante o exposto, requerem os Recorrentes sejam reconhecidas as violações aos dispositivos constitucionais e Tratados Internacionais elencados na fundamentação do recurso:

V.I – Violação da vedação da prova ilícita (art. 5º, inciso LVI, CF/88), colhida através de mandado de busca e apreensão (1503488- 69.2018.8.26.0223), com desvio de finalidade pelo fishing expedition e pela violação do domicílio dos Recorrentes (art. 5º, inciso XI, CF/88);

V.II – Violação da ampla defesa e contraditório (art. 5º, inciso LV, CF/88), devido a negativa da Magistrada em permitir que os Recorrentes apresentassem quesitos ao perito;

V.III – Violação do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV), haja vista a reunião reservada do Magistrado com o Membro do Ministério Público, que após revelou que enviou as alegações finais pelo Whatsapp, em contrariedade ao art. 403, § 3º, do CPP; e,

V.IV – Violação do princípio universal da parcialidade do magistrado, haja vista que o Magistrado de piso assumiu a postura de acusador e revelou seu sentimento pessoal pelos Recorrentes ao
chamá-los de ladravazes, em afronta direta ao Artigo 8º, item 1, do Decreto 678/1992 (Pacto San José da Costa Rica) e Artigo 14, item 1 do Decreto 592/92 (Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos)” (fl. 40, e-doc. 453).

3. Em 29.6.2023, o Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Desembargador Francisco Bruno, negou seguimento ao recurso extraordinário, pelo fundamento de incidência do Tema 660 da repercussão geral, e inadmitiu o recurso, pelos fundamentos de falta de atendimento ao pressuposto objetivo da adequação, ausência de ofensa constitucional direta e incidência das Súmulas n. 279, 282 e 284 deste Supremo Tribunal (e-doc. 243).

4. Sobre a parte da decisão do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, pela qual negado seguimento a esse recurso em razão da aplicação do Tema 660 da repercussão geral, a defesa dos agravantes interpôs recurso de agravo interno (e-doc. 469).

5. Em 9.10.2023, a Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, em acórdão com esta ementa:

“AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO, EM PARTE, A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO SEM REPERCUSSÃO
GERAL RECONHECIDA. HIPÓTESES IDÊNTICAS. DESPROVIMENTO.

1. Ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada. Necessidade de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (Tema 660/STF).

2. Agravo interno não provido, com determinação” (fl. 2,
e-doc. 484).

6. No recurso extraordinário com agravo, a defesa dos agravantes sustenta que, “quanto a parcialidade do Magistrado de piso, foram infringidas normas insertas em Tratados Internacionais, especificamente: Artigo 8º, item 1, do Decreto 678/1992 (Pacto San José da Costa Rica) e Artigo 14, item 1 do Decreto 592/92 (Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos). Ora, o Brasil é signatário de tais tratados, e os mesmos possuem força de emenda constitucional, [conforme] entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal no RE nº 1237867” (fl. 9, e-doc. 466).

Salienta que está “longe de ser carente de fundamentação, basta ler as razões do recurso extraordinário para ver que os argumentos utilizados pelo venerando acórdão condenatório foram enumerados pelos Agravantes, para depois serem devidamente afastados, um a um, demonstrando as violações a constituição federal” (fl. 13, e-doc. 466).

Ressalta que “as matérias de direito arguidas neste foram amplamente debatidas ao longo do processo, na sentença (fls.827/842) e na apelação (fls.874/922), estando, portanto, devidamente prequestionadas” (fl. 15,
e-doc. 466).

Argumenta que “a proibição contida no enunciado sumular nº 279 deste Supremo Tribunal Federal não engloba a apreciação sobre o posicionamento do TJSP a respeito dos princípios constitucionais do devido processo legal, inviolabilidade de domicílio, vedação da prova ilícita e imparcialidade do magistrado” (fl. 21, e-doc. 466).

Pede o provimento do agravo e do recurso extraordinário interpostos (fl. , e-doc. 466).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

7. Cumpre afastar o fundamento da decisão agravada referente à incidência da Súmula n. 282 deste Supremo Tribunal, pois a matéria trazida no recurso extraordinário foi objeto de debate no acórdão recorrido.

A superação desse óbice não aproveita à pretensão recursal, sendo de se concluir pela análise dos dados constantes dos autos não assistir razão jurídica aos agravantes.

8. No presente recurso extraordinário com agravo, pretende-se o afastamento dos óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário, em que pleiteado o reconhecimento de descumprimento, pela Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal estadual,
dos incs. XI e LVI do art. 5º da Constituição da República, do item 1 do art. 8º do Decreto n. 678/1992 e do item 1 do art. 14 do Decreto
n. 592/1992, para que seja reconhecida: a) a ilicitude do ingresso dos policiais no domicílio dos agravantes, por desvio de finalidade do mandato de busca e apreensão e pela alegação de ‘fishing expedition’;
e b) a falta de imparcialidade do juízo sentenciante durante a instrução processual, com a decretação de nulidade da sentença condenatória para que seja proferida nova sentença por outro juízo de primeira instância.

9. Em 29.6.2023, na decisão pela qual inadmitido o recurso extraordinário, o Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Desembargador Francisco Bruno, assentou:

“Além disso, diante da matéria aventada no reclamo seria necessário o exame prévio da legislação infraconstitucional, incidindo em ofensa indireta ou reflexa, razão pela qual se mostra impossível a admissibilidade do recurso extraordinário” (fl. 3, e-doc. 463).

No recurso extraordinário com agravo, a defesa dos agravantes não demonstra, de forma específica e objetiva, os motivos pelos quais o óbice de inadmissibilidade do recurso extraordinário, referente à ausência de ofensa constitucional direta, poderia ser superado, o qual, por esse motivo, subsiste.

Este Supremo Tribunal assentou a inviabilidade de recurso no qual não se impugnam os fundamentos do ato questionado. Incide, na espécie, a Súmula n. 287 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, citem-se, por exemplo:

“Direito penal e processual penal. Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Crime de furto qualificado. Ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada. Súmula 287/STF. Individualização da pena. Súmula 279/STF. Pretensão meramente infringente. (...)

5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.534.808-AgR-ED, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 12.5.2025).

“Direito penal e processual penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Ausência de desconstituição dos fundamentos utilizados pelo tribunal de origem para inadmitir o recurso extraordinário. Súmula 287/STF.

1. A parte recorrente não se desincumbiu do dever processual de desconstituir especificamente todos os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para inadmitir o recurso extraordinário. Incide, no caso, a Súmula 287/STF. Precedente.

2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE
n. 1.475.201-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 21.3.2024).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INOBSERVÂNCIA DO § 2º DO ART. 1.035 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DO ART. 327 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.222.431-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.6.2022).

10. Em 5.10.2022, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca do Guarujá/SP, no Processo n. 1502430-62.2018.8.26.0536, condenou os agravantes pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas e mediante fraude, duas vezes, nestes termos: