Informações do processo ARE 1554587

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

Mandado de Segurança. ISS. Contrato n. 21.649-5. Alegação de que o valor relacionado a subempreitadas e aos materiais utilizados nas obras não integra a base de cálculo do tributo. Sentença que concedeu a segurança pleiteada. Pretensão à reforma. Acolhimento. Caso que se distingue do precedente veiculado pelo RE n. 603.497. Serviços prestados na vigência da LC 116/2003, que disciplinou a questão de maneira diversa do artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968 (objeto de análise no RE603.497) e, em sua lista própria, passou a tratar de forma específica (itens 7.02 e 7.05) o serviço prestado pela autora/apelada, só excluindo da base de cálculo do ISS o valor correspondente ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador e fora do local da realização dos serviços, submetidas ao ICMS. Precedente do C. STJ de abril de 2023. Observância do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com o afastamento do artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968 no caso em análise. Incidência da regra geral pela qual os serviços especificados na lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 e à lei do Município competente ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias, sendo a base de cálculo o valor total do serviço, sem o abatimento postulado. Ausência de demonstração de que os materiais empregados na obra tenham sido ou possam ser produzidos pelo próprio prestador do serviço, fora do local da prestação e submetidos ao ICMS, assim como da possibilidade de contratação de subempreitadas, ante os termos do contrato trazido aos autos. Estreita via do Mandado de Segurança que exige a demonstração, de plano, do direito líquido e certo alegado. Sentença reformada para denegar a segurança. Recursos oficial e voluntário de apelação providos.

Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, LXIX e 146, III, "a", da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

[...]

Cumpre registrar que a controvérsia de que tratam os autos diz respeito à possibilidade ou não da dedução, da base de cálculo do ISS, do valor relacionado a subempreitadas e a materiais empregados na prestação de serviços de construção civil (Contrato n. 21.649-5, cujo objeto é o “Programa de recuperação de estradas vicinais do Estado de São Paulo ['NOVAS VICINAIS'], dividido em 90 lotes FASE 6”, especificamente “Lote 15 Estrada Vicinal IT 002/IT 007/IT 010/IT011/IT 008/IT 001, Estrada das Usinas Iracema Londra, localizada no município de Itaí. Trecho 1: Ligação Itaí x PTC sobre o Ribeirão dos Carrapatos, com extensão de 18.200,00m; Trecho 2: PTC Ribeirão dos Carrapatos x Vicinal Mario Covas, comextensão de 11.800,00m.”, cf. p. 31 e ss).

Conforme se extrai da petição inicial e dos documentos que a instruíram, o ISS em debate é pertinente a serviços prestados já na vigência da LC116/2003 e de sua lista anexa. [...]

Ocorre que a Lei Complementar n. 116/2003, embora não tenha revogado expressamente o artigo 9º do Decreto- Lei 406/1968, disciplinou a questão referente aos abatimentos possíveis da base de cálculo do ISS na atividade da apelada de maneira específica e diversa, nos seguintes termos: [...]

Assim, por força do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, temos que, para o caso concreto, em que o fato gerador ocorreu já na vigência da LC 116/2003 (e sua respectiva lista anexa), não se aplicamas disposições do § 2º do art. 9º do Decreto- lei n. 406/1968, tampouco os precedentes jurisprudenciais nele fundados. O caso, portanto, distingue-se do precedente veiculado pelo RE n. 603.497.

Ou seja, o que se pode deduzir da base de cálculo dos serviços previstos no item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 é o valor relativo ao “fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”. [...]

No caso concreto, há que se considerar que a exordial foi instruída unicamente com a nota fiscal de p. 66, na qual não há qualquer menção a valores relativos a materiais empregados na obra. Acrescente-se que, ainda que se pudesse acolher a alegação da impetrante/apelada de que se trata de mandamus preventivo (embora tal circunstância não tenha sido mencionada na petição inicial), a impetrante não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram (ou seriam) produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS. Aliás, sequer há alegação em tais termos em sua exordial.

Vale destacar que o valor total dos serviços prestados em casos similares ao aqui em análise submete-se à regra geral do ISS sobre operações mistas, ou seja, quando em uma única prestação se tem fornecimento de mercadorias/materiais e a prestação de serviço previsto na lista anexa à LC 116/2003, em regra é devido o ISS sobre o valor total do serviço, salvo exceções inseridas na própria lista anexa à LC116/2003 (quando os produtos ficam sujeitos ao ICMS e os serviços, ao ISS).[...]

Na hipótese, era da impetrante o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, do CPC/2015), ou seja, quanto à demonstração de ocorrência (ou da possibilidade) de fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador dos serviços, fora do local dos serviços, submetida ao ICMS. No que pertine a subempreitadas, sequer foi demonstrada a possibilidade de tal contratação, diante dos termos do contrato trazidos aos autos. Tal demonstração se consubstancia empressuposto do reconhecimento do próprio direito que se persegue.

Desse modo, verifica-se que, para divergir do entendimento da instância de origem acerca da prevalência da atividade exercida na contratação de empreitada de construção civil com inclusão de materiais e equipamentos, para fins de incidência do ICMS ou do ISS, seria necessário reexaminar a causa à luz da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório (Súmula 279/STF), o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, a propósito:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Empreitada global. Edificação com fornecimento e montagem de peças pré-moldadas. 4. ICMS. Não incidência. 5. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 6. Matéria infraconstitucional. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental não provido”. (ARE 1.052.324-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/10/2017)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE EMPREITADA. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA DA ATIVIDADE TRIBUTADA. REEXAME DE PROVAS E ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.02.2014. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 886.770-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 12/08/2015)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 10 de junho de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

Mandado de Segurança. ISS. Contrato n. 21.649-5. Alegação de que o valor relacionado a subempreitadas e aos materiais utilizados nas obras não integra a base de cálculo do tributo. Sentença que concedeu a segurança pleiteada. Pretensão à reforma. Acolhimento. Caso que se distingue do precedente veiculado pelo RE n. 603.497. Serviços prestados na vigência da LC 116/2003, que disciplinou a questão de maneira diversa do artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968 (objeto de análise no RE603.497) e, em sua lista própria, passou a tratar de forma específica (itens 7.02 e 7.05) o serviço prestado pela autora/apelada, só excluindo da base de cálculo do ISS o valor correspondente ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador e fora do local da realização dos serviços, submetidas ao ICMS. Precedente do C. STJ de abril de 2023. Observância do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com o afastamento do artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968 no caso em análise. Incidência da regra geral pela qual os serviços especificados na lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 e à lei do Município competente ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias, sendo a base de cálculo o valor total do serviço, sem o abatimento postulado. Ausência de demonstração de que os materiais empregados na obra tenham sido ou possam ser produzidos pelo próprio prestador do serviço, fora do local da prestação e submetidos ao ICMS, assim como da possibilidade de contratação de subempreitadas, ante os termos do contrato trazido aos autos. Estreita via do Mandado de Segurança que exige a demonstração, de plano, do direito líquido e certo alegado. Sentença reformada para denegar a segurança. Recursos oficial e voluntário de apelação providos.

Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, LXIX e 146, III, "a", da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

[...]

Cumpre registrar que a controvérsia de que tratam os autos diz respeito à possibilidade ou não da dedução, da base de cálculo do ISS, do valor relacionado a subempreitadas e a materiais empregados na prestação de serviços de construção civil (Contrato n. 21.649-5, cujo objeto é o “Programa de recuperação de estradas vicinais do Estado de São Paulo ['NOVAS VICINAIS'], dividido em 90 lotes FASE 6”, especificamente “Lote 15 Estrada Vicinal IT 002/IT 007/IT 010/IT011/IT 008/IT 001, Estrada das Usinas Iracema Londra, localizada no município de Itaí. Trecho 1: Ligação Itaí x PTC sobre o Ribeirão dos Carrapatos, com extensão de 18.200,00m; Trecho 2: PTC Ribeirão dos Carrapatos x Vicinal Mario Covas, comextensão de 11.800,00m.”, cf. p. 31 e ss).

Conforme se extrai da petição inicial e dos documentos que a instruíram, o ISS em debate é pertinente a serviços prestados já na vigência da LC116/2003 e de sua lista anexa. [...]

Ocorre que a Lei Complementar n. 116/2003, embora não tenha revogado expressamente o artigo 9º do Decreto- Lei 406/1968, disciplinou a questão referente aos abatimentos possíveis da base de cálculo do ISS na atividade da apelada de maneira específica e diversa, nos seguintes termos: [...]

Assim, por força do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, temos que, para o caso concreto, em que o fato gerador ocorreu já na vigência da LC 116/2003 (e sua respectiva lista anexa), não se aplicamas disposições do § 2º do art. 9º do Decreto- lei n. 406/1968, tampouco os precedentes jurisprudenciais nele fundados. O caso, portanto, distingue-se do precedente veiculado pelo RE n. 603.497.

Ou seja, o que se pode deduzir da base de cálculo dos serviços previstos no item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 é o valor relativo ao “fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”. [...]

No caso concreto, há que se considerar que a exordial foi instruída unicamente com a nota fiscal de p. 66, na qual não há qualquer menção a valores relativos a materiais empregados na obra. Acrescente-se que, ainda que se pudesse acolher a alegação da impetrante/apelada de que se trata de mandamus preventivo (embora tal circunstância não tenha sido mencionada na petição inicial), a impetrante não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram (ou seriam) produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS. Aliás, sequer há alegação em tais termos em sua exordial.

Vale destacar que o valor total dos serviços prestados em casos similares ao aqui em análise submete-se à regra geral do ISS sobre operações mistas, ou seja, quando em uma única prestação se tem fornecimento de mercadorias/materiais e a prestação de serviço previsto na lista anexa à LC 116/2003, em regra é devido o ISS sobre o valor total do serviço, salvo exceções inseridas na própria lista anexa à LC116/2003 (quando os produtos ficam sujeitos ao ICMS e os serviços, ao ISS).[...]

Na hipótese, era da impetrante o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, do CPC/2015), ou seja, quanto à demonstração de ocorrência (ou da possibilidade) de fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador dos serviços, fora do local dos serviços, submetida ao ICMS. No que pertine a subempreitadas, sequer foi demonstrada a possibilidade de tal contratação, diante dos termos do contrato trazidos aos autos. Tal demonstração se consubstancia empressuposto do reconhecimento do próprio direito que se persegue.

Desse modo, verifica-se que, para divergir do entendimento da instância de origem acerca da prevalência da atividade exercida na contratação de empreitada de construção civil com inclusão de materiais e equipamentos, para fins de incidência do ICMS ou do ISS, seria necessário reexaminar a causa à luz da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório (Súmula 279/STF), o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, a propósito:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Empreitada global. Edificação com fornecimento e montagem de peças pré-moldadas. 4. ICMS. Não incidência. 5. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 6. Matéria infraconstitucional. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental não provido”. (ARE 1.052.324-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/10/2017)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE EMPREITADA. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA DA ATIVIDADE TRIBUTADA. REEXAME DE PROVAS E ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.02.2014. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 886.770-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 12/08/2015)

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 10 de junho de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente