Informações do processo ARE 1562678

DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ementado nos seguintes termos:

“DIREITO PROCESSUAL. AÇÃO RESCISÓRIA. TEMA 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CABIMENTO. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL DECISÃO RESCINDENDA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I.CASO EM EXAME Ação rescisória proposta pela UNIÃO FEDERAL, com fundamento no art. 966, inc. V e art. 535, §§ 5º, 7º e 8º, do CPC, com o escopo de rescindir acórdão proferido nos autos de Mandado de Segurança o qual manteve a sentença concessiva da segurança, para que a autoridade impetrada se abstivesse de exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, autorizando a impetrante a efetuar a compensação/restituição dos valores pagos indevidamente, anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Discute-se o cabimento da ação rescisória para rescisão parcial de decisão transitada em julgado, de forma a adequá-la aos efeitos da modulação do Tema 69. III.RAZÕES DE DECIDIR 3.Prejudicado o agravo interno da União Federal, considerando o julgamento do agravo de instrumento a seguir. 4.O Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos, nos REsp 2.066.696 e 2.054.759, afetados sob o Tema 1245, fixou a seguinte tese: “Nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de Ação Rescisória para adequar julgado realizado antes de 13.05.2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF - Repercussão Geral”. 5.O Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a matéria, fixou a seguinte tese, nos autos do RE 1489562, no Tema 1338, de reconhecida repercussão geral: “Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG)”. 6.Ainda que decorrido o prazo do art. 975 do CPC, contado do trânsito em julgado (2019), a tempestividade da ação deve ser aferida com base no art. 535, § 8º, CPC, nos termos do paradigma qualificado. Assim, considerando o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706, ao modular o Tema 69, em 09/09/2021, a presente ação rescisória foi tempestivamente proposta em 11/06/2023. 7. A questão relativa a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS foi devidamente analisada, sob o rito do julgamento com repercussão geral, cujo Tema 69/STF, nos autos do RE 574.706, fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 8.A modulação dos efeitos dessa decisão foi definida no julgamento de embargos de declaração opostos pela União Federal, oportunidade na qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. 9.Conforme modulação de efeitos definida pelo Plenário da Suprema Corte, o parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Assim, com base no limite temporal estabelecido, o contribuinte pode repetir o indébito apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após 15.03.2017. 10.Na mesma trilha dos precedentes desta Seção, os efeitos do presente julgamento não retroagirão para a contagem de encargos moratórios ou punitivos sobre os créditos tributários eventualmente compensados na vigência da coisa julgada parcialmente desconstituída nem sobre os valores pagos, em repetição de indébito fiscal ou restituição administrativa, desde que observado o prazo de 30 (trinta) dias para regularização, aplicando-se o art. 63, § 2º da Lei nº 9.430/1996. 11.Com base no princípio da sucumbência, em relação a esta ação rescisória, os honorários advocatícios serão fixados nos patamares mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, de forma escalonada como previsto no § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre o proveito econômico, considerando-se o grau de zelo profissional, a natureza e o trabalho realizado. Sem condenação , contudo, no novo julgamento do mandado de segurança, diante do disposto no artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009 e Súmula 105 do STJ e Súmula 512 do STF. 12.Prejudicado o agravo interno da parte autora e, em juízo rescindendo, procedente a ação rescisória, para desconstituir em parte o acórdão proferido no mandado de segurança de origem e, em juízo rescisório, provido em parte o recurso fazendário, com a reforma parcial da r. sentença, afastando a pretensão da impetrante relativamente à restituição dos valores em comento cujos fatos geradores ocorreram até a data de 15.03.2017, inclusive. IV. DISPOSITIVO 13. Ação rescisória procedente” (eDOC 57 – ID: 187bbb6b, p. 22)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, “c” e “d”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV; 93, IX; 145, § 1º; 150, I, § 6º; 155, II e XII, "g"; e 170, IV, do texto constitucional.

Nas razões recursais, narra-se que o Mandado de Segurança da Recorrente transitou em julgado em 03/05/2019 para aplicar a tese consolidada naquele momento a fim de excluir o ICMS das bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, aplicando-se, por conseguinte, o estabelecido nos artigos 168 e 170 Código Tributário Nacional para autorizar a recuperação / compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da medida(eDOC 59 – ID: 8940fc3f, p. 11).

Alega-se que, à época da prolação do v. acórdão rescindendo nos autos do Mandado de Segurança nº 5000193-22.2017.4.03.6140, o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema nº 69/STF já possuía caráter vinculante, no sentindo de ser inconstitucional a incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre o ICMS, inclusive a respeito dos fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017 (...) e que ...) Por estar em consonância com o entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema nº 69/STF), a pretensão rescisória da União contraria a C. Corte Suprema no julgamento do Tema nº 136/STF e, por conseguinte, na Súmula nº 343/STF, bem como nas mais recentes interpretações dos Temas nº 881/STF e 885/STF (eDOC 59 – ID: 8940fc3f, p. 16).

Defende-se que a aplicação da “modulação dos efeitos” realizada em maio de 2021 no leading case por este C. Supremo Tribunal Federal deve alcançar somente os processos que estavam pendentes de julgamento definitivo naquela data, mas não aqueles que já se encontravam finalizados (eDOC 59 – ID: 8940fc3f, p. 12).

Argumenta-se que não cabe Ação Rescisória se, na época da prolação da decisão rescindenda, o Supremo Tribunal Federal não tinha julgado os embargos de declaração que culminaram na determinação de “modulação dos efeitos” de sua decisão anterior (eDOC 59 – ID: 8940fc3f, p. 13).

Por fim, aduz-se que o trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região foi certificado em 03/05/2019, em consonância com o entendimento do Tema nº 69/STF fixado no acórdão de 15/03/2017, de modo que a ação rescisória somente poderia ser ajuizada até 03/05/2021 (eDOC 59 – ID: 8940fc3f, p. 18).

É o relatório.

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Inicialmente, registre-se que, no que se refere à controvérsia quanto ao contraditório, ampla defesa, devido processo legal e limites da coisa julgada, esta Corte possui o entendimento que se a questão for dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, não possui repercussão geral, como reconhecido por este Tribunal no julgamento do ARE 748.371 RG, de minha relatoria, tema 660 do Plenário Virtual. Transcrevo sua ementa:

“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”

Por sua vez, com relação à alegada ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, observo que esta Corte já apreciou a matéria por meio do regime da repercussão geral, no julgamento do AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010 (tema 339). Na oportunidade, o STF reconheceu a existência de repercussão geral do tema e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o referido artigo exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem estabelecer, todavia, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Confira-se a ementa do referido julgado: 

“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010). 

Na espécie, o Tribunal de origem apreciou as questões suscitadas, fundamentando-as de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas de seu convencimento. Assim, verifica-se que a prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses da parte recorrente. 

Efetivamente, o Tribunal de origem consignou que fora impetrado mandado de segurança, no bojo do qual o recorrente sagrou vencedor para compelir a autoridade impetrada a se abstiver de incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS. Ato contínuo, fora deferida a compensação/restituição dos valores pagos indevidamente, anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação, nos termos do tema 69 da repercussão geral. Salientou que, a despeito disso, os efeitos da decisão proferida no precedente mencionado foram modulados em embargos de declaração posteriores, de maneira a determinar a produção de efeitos da decisão apenas a partir de 15.03.2017, dato do julgamento do precedente indicado.  Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

“Trata-se de ação rescisória proposta pela UNIÃO FEDERAL, com fundamento no art. 966, inc. V e art. 535, §§ 5º, 7º e 8º, do CPC, com o escopo de rescindir acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança, o qual manteve a sentença concessiva da segurança, para que a autoridade impetrada se abstivesse de exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, autorizando a impetrante a efetuar a compensação/restituição dos valores pagos indevidamente, anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação.

O Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos, nos REsp 2.066.696 e 2.054.759, afetados sob o Tema 1245, fixou a seguinte tese:

Nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de Ação Rescisória para adequar julgado realizado antes de 13.05.2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF - Repercussão Geral.

Também o Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a matéria, fixou a seguinte tese, nos autos do RE 1489562, no Tema 1338, de reconhecida repercussão geral:

Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG).

Assim, assentado o cabimento da ação rescisória na hipótese, passo a apreciar as demais questões ventiladas pelas partes.

Quanto à decadência, o direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, consoante o disposto no art. 975, CPC.

No mesmo sentido, a Súmula 401/STJ: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.”

Ainda que decorrido o prazo do art. 975 do CPC, contado do trânsito em julgado (2019), a tempestividade da ação deve ser aferida com base no art. 535, § 8º, CPC, nos termos do paradigma qualificado. Assim, considerando o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706, ao modular o Tema 69, em 09/09/2021, a presente ação rescisória foi tempestivamente proposta em 11/06/2023.

Ultrapassada a preliminar, quanto ao mérito, a questão não demanda maiores considerações.

A questão relativa a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS foi devidamente analisada, sob o rito do julgamento com repercussão geral, cujo Tema 69/STF, nos autos do RE 574.706, fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

A modulação dos efeitos dessa decisão foi definida no julgamento de embargos de declaração opostos pela União Federal, oportunidade na qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE.

Conforme modulação de efeitos definida pelo Plenário da Suprema Corte, o parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Assim, com base no limite temporal estabelecido, o contribuinte pode repetir o indébito apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após 15.03.2017.

(...)

Desta forma, merece acolhimento o pedido da autora, para rescindir parcialmente o acórdão proferido no mandamus subjacente e adequá-lo à modulação dos efeitos proferida no Tema 69, com fulcro nos §§ 5º e 8º do art. 535 do CPC.

Importante registrar que, na mesma trilha dos precedentes desta Seção, os efeitos do presente julgamento não retroagirão para a contagem de encargos moratórios ou punitivos sobre os créditos tributários eventualmente compensados na vigência da coisa julgada parcialmente desconstituída nem sobre os valores pagos, em repetição de indébito fiscal ou restituição administrativa, desde que observado o prazo de 30 (trinta) dias para regularização, aplicando-se o art. 63, § 2º da Lei nº 9.430/1996.

Com base no princípio da sucumbência, em relação a esta ação rescisória, os honorários advocatícios serão fixados nos patamares mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, de forma escalonada como previsto no § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre o proveito econômico, considerando-se o grau de zelo profissional, a natureza e o trabalho realizado. Sem condenação, contudo, no novo julgamento do mandado de segurança, diante do disposto no artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009 e Súmula 105 do STJ e Súmula 512 do STF.

Ante o exposto, julgo prejudicado o agravo interno da parte autora e, em juízo rescindendo, julgo procedente a ação rescisória, para desconstituir em parte o acórdão proferido no mandado de segurança de origem e, em juízo rescisório, provido em parte o recurso fazendário, com a reforma parcial da r. sentença, afastando a pretensão da impetrante relativamente à restituição dos valores em comento cujos fatos geradores ocorreram até a data de 15.03.2017, inclusive.

É o voto” (eDOC 57 – ID: 187bbb6b, p. 4-10)

No ponto, registrou que o Supremo Tribunal Federal, a fim de dirimir a controvérsia quanto à aplicação da modulação dos efeitos do tema 69 aos casos já julgados, afetou a questão a novo representativo da repercussão geral, autuado sob o tema 1.338 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1.489.562, em que se fixou que cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574.706, paradigma do tema 69. Eis a ementa desse julgado:

“Direito constitucional, tributário e processual civil. Recurso extraordinário. Cabimento de ação rescisória. Modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral. Reafirmação de jurisprudência. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que afastou a aplicação do Tema 69/RG (ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS) para fatos geradores ocorridos até 15.03.2017. O tribunal acolheu pedido da União em ação rescisória para reconhecer a contrariedade entre a coisa julgada e a modulação dos efeitos da tese de repercussão geral. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o ajuizamento de ação rescisória contra decisão transitada em julgado em desacordo com a modulação dos efeitos da tese de repercussão geral do Tema 69/RG (RE 574.706). III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral afirmando que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Em 13.05.2021, em embargos de declaração, o Tribunal modulou os efeitos da tese, para que o julgado só produzisse efeitos a partir de 15.03.2017 (data de julgamento do mérito da repercussão geral), ressalvadas as ações judiciais e os pedidos administrativos protocolados até esse mesmo dia. 4. No julgamento do RE 1.452.421, Tema 1.279/RG, o STF afirmou que “[e]m vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”. 5. Assim sendo, para preservar a autoridade de suas decisões, a jurisprudência do STF vem admitindo o cabimento de ação rescisória contra julgados que não observam a modulação de efeitos da tese referente ao Tema 69/RG. O tribunal, em consequência,

DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ementado nos seguintes termos:

“DIREITO PROCESSUAL. AÇÃO RESCISÓRIA. TEMA 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CABIMENTO. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL DECISÃO RESCINDENDA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I.CASO EM EXAME Ação rescisória proposta pela UNIÃO FEDERAL, com fundamento no art. 966, inc. V e art. 535, §§ 5º, 7º e 8º, do CPC, com o escopo de rescindir acórdão proferido nos autos de Mandado de Segurança o qual manteve a sentença concessiva da segurança, para que a autoridade impetrada se abstivesse de exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, autorizando a impetrante a efetuar a compensação/restituição dos valores pagos indevidamente, anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Discute-se o cabimento da ação rescisória para rescisão parcial de decisão transitada em julgado, de forma a adequá-la aos efeitos da modulação do Tema 69. III.RAZÕES DE DECIDIR 3.Prejudicado o agravo interno da União Federal, considerando o julgamento do agravo de instrumento a seguir. 4.O Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos, nos REsp 2.066.696 e 2.054.759, afetados sob o Tema 1245, fixou a seguinte tese: “Nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de Ação Rescisória para adequar julgado realizado antes de 13.05.2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF - Repercussão Geral”. 5.O Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a matéria, fixou a seguinte tese, nos autos do RE 1489562, no Tema 1338, de reconhecida repercussão geral: “Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG)”. 6.Ainda que decorrido o prazo do art. 975 do CPC, contado do trânsito em julgado (2019), a tempestividade da ação deve ser aferida com base no art. 535, § 8º, CPC, nos termos do paradigma qualificado. Assim, considerando o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706, ao modular o Tema 69, em 09/09/2021, a presente ação rescisória foi tempestivamente proposta em 11/06/2023. 7. A questão relativa a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS foi devidamente analisada, sob o rito do julgamento com repercussão geral, cujo Tema 69/STF, nos autos do RE 574.706, fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 8.A modulação dos efeitos dessa decisão foi definida no julgamento de embargos de declaração opostos pela União Federal, oportunidade na qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. 9.Conforme modulação de efeitos definida pelo Plenário da Suprema Corte, o parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Assim, com base no limite temporal estabelecido, o contribuinte pode repetir o indébito apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após 15.03.2017. 10.Na mesma trilha dos precedentes desta Seção, os efeitos do presente julgamento não retroagirão para a contagem de encargos moratórios ou punitivos sobre os créditos tributários eventualmente compensados na vigência da coisa julgada parcialmente desconstituída nem sobre os valores pagos, em repetição de indébito fiscal ou restituição administrativa, desde que observado o prazo de 30 (trinta) dias para regularização, aplicando-se o art. 63, § 2º da Lei nº 9.430/1996. 11.Com base no princípio da sucumbência, em relação a esta ação rescisória, os honorários advocatícios serão fixados nos patamares mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, de forma escalonada como previsto no § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre o proveito econômico, considerando-se o grau de zelo profissional, a natureza e o trabalho realizado. Sem condenação , contudo, no novo julgamento do mandado de segurança, diante do disposto no artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009 e Súmula 105 do STJ e Súmula 512 do STF. 12.Prejudicado o agravo interno da parte autora e, em juízo rescindendo, procedente a ação rescisória, para desconstituir em parte o acórdão proferido no mandado de segurança de origem e, em juízo rescisório, provido em parte o recurso fazendário, com a reforma parcial da r. sentença, afastando a pretensão da impetrante relativamente à restituição dos valores em comento cujos fatos geradores ocorreram até a data de 15.03.2017, inclusive. IV. DISPOSITIVO 13. Ação rescisória procedente” (eDOC 57 – ID: 187bbb6b, p. 22)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, “c” e “d”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV; 93, IX; 145, § 1º; 150, I, § 6º; 155, II e XII, "g"; e 170, IV, do texto constitucional.

Nas razões recursais, narra-se que o Mandado de Segurança da Recorrente transitou em julgado em 03/05/2019 para aplicar a tese consolidada naquele momento a fim de excluir o ICMS das bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, aplicando-se, por conseguinte, o estabelecido nos artigos 168 e 170 Código Tributário Nacional para autorizar a recuperação / compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da medida(eDOC 59 – ID: 8940fc3f, p. 11).

Alega-se que, à época da prolação do v. acórdão rescindendo nos autos do Mandado de Segurança nº 5000193-22.2017.4.03.6140, o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema nº 69/STF já possuía caráter vinculante, no sentindo de ser inconstitucional a incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre o ICMS, inclusive a respeito dos fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017 (...) e que ...) Por estar em consonância com o entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema nº 69/STF), a pretensão rescisória da União contraria a C. Corte Suprema no julgamento do Tema nº 136/STF e, por conseguinte, na Súmula nº 343/STF, bem como nas mais recentes interpretações dos Temas nº 881/STF e 885/STF (eDOC 59 – ID: 8940fc3f, p. 16).

Defende-se que a aplicação da “modulação dos efeitos” realizada em maio de 2021 no leading case por este C. Supremo Tribunal Federal deve alcançar somente os processos que estavam pendentes de julgamento definitivo naquela data, mas não aqueles que já se encontravam finalizados (eDOC 59 – ID: 8940fc3f, p. 12).

Argumenta-se que não cabe Ação Rescisória se, na época da prolação da decisão rescindenda, o Supremo Tribunal Federal não tinha julgado os embargos de declaração que culminaram na determinação de “modulação dos efeitos” de sua decisão anterior (eDOC 59 – ID: 8940fc3f, p. 13).

Por fim, aduz-se que o trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região foi certificado em 03/05/2019, em consonância com o entendimento do Tema nº 69/STF fixado no acórdão de 15/03/2017, de modo que a ação rescisória somente poderia ser ajuizada até 03/05/2021 (eDOC 59 – ID: 8940fc3f, p. 18).

É o relatório.

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Inicialmente, registre-se que, no que se refere à controvérsia quanto ao contraditório, ampla defesa, devido processo legal e limites da coisa julgada, esta Corte possui o entendimento que se a questão for dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, não possui repercussão geral, como reconhecido por este Tribunal no julgamento do ARE 748.371 RG, de minha relatoria, tema 660 do Plenário Virtual. Transcrevo sua ementa:

“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”

Por sua vez, com relação à alegada ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, observo que esta Corte já apreciou a matéria por meio do regime da repercussão geral, no julgamento do AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010 (tema 339). Na oportunidade, o STF reconheceu a existência de repercussão geral do tema e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o referido artigo exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem estabelecer, todavia, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Confira-se a ementa do referido julgado: 

“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010). 

Na espécie, o Tribunal de origem apreciou as questões suscitadas, fundamentando-as de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas de seu convencimento. Assim, verifica-se que a prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses da parte recorrente. 

Efetivamente, o Tribunal de origem consignou que fora impetrado mandado de segurança, no bojo do qual o recorrente sagrou vencedor para compelir a autoridade impetrada a se abstiver de incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS. Ato contínuo, fora deferida a compensação/restituição dos valores pagos indevidamente, anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação, nos termos do tema 69 da repercussão geral. Salientou que, a despeito disso, os efeitos da decisão proferida no precedente mencionado foram modulados em embargos de declaração posteriores, de maneira a determinar a produção de efeitos da decisão apenas a partir de 15.03.2017, dato do julgamento do precedente indicado.  Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

“Trata-se de ação rescisória proposta pela UNIÃO FEDERAL, com fundamento no art. 966, inc. V e art. 535, §§ 5º, 7º e 8º, do CPC, com o escopo de rescindir acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança, o qual manteve a sentença concessiva da segurança, para que a autoridade impetrada se abstivesse de exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, autorizando a impetrante a efetuar a compensação/restituição dos valores pagos indevidamente, anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação.

O Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos, nos REsp 2.066.696 e 2.054.759, afetados sob o Tema 1245, fixou a seguinte tese:

Nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de Ação Rescisória para adequar julgado realizado antes de 13.05.2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF - Repercussão Geral.

Também o Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a matéria, fixou a seguinte tese, nos autos do RE 1489562, no Tema 1338, de reconhecida repercussão geral:

Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG).

Assim, assentado o cabimento da ação rescisória na hipótese, passo a apreciar as demais questões ventiladas pelas partes.

Quanto à decadência, o direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, consoante o disposto no art. 975, CPC.

No mesmo sentido, a Súmula 401/STJ: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.”

Ainda que decorrido o prazo do art. 975 do CPC, contado do trânsito em julgado (2019), a tempestividade da ação deve ser aferida com base no art. 535, § 8º, CPC, nos termos do paradigma qualificado. Assim, considerando o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706, ao modular o Tema 69, em 09/09/2021, a presente ação rescisória foi tempestivamente proposta em 11/06/2023.

Ultrapassada a preliminar, quanto ao mérito, a questão não demanda maiores considerações.

A questão relativa a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS foi devidamente analisada, sob o rito do julgamento com repercussão geral, cujo Tema 69/STF, nos autos do RE 574.706, fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

A modulação dos efeitos dessa decisão foi definida no julgamento de embargos de declaração opostos pela União Federal, oportunidade na qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE.

Conforme modulação de efeitos definida pelo Plenário da Suprema Corte, o parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Assim, com base no limite temporal estabelecido, o contribuinte pode repetir o indébito apenas em relação aos fatos geradores ocorridos após 15.03.2017.

(...)

Desta forma, merece acolhimento o pedido da autora, para rescindir parcialmente o acórdão proferido no mandamus subjacente e adequá-lo à modulação dos efeitos proferida no Tema 69, com fulcro nos §§ 5º e 8º do art. 535 do CPC.

Importante registrar que, na mesma trilha dos precedentes desta Seção, os efeitos do presente julgamento não retroagirão para a contagem de encargos moratórios ou punitivos sobre os créditos tributários eventualmente compensados na vigência da coisa julgada parcialmente desconstituída nem sobre os valores pagos, em repetição de indébito fiscal ou restituição administrativa, desde que observado o prazo de 30 (trinta) dias para regularização, aplicando-se o art. 63, § 2º da Lei nº 9.430/1996.

Com base no princípio da sucumbência, em relação a esta ação rescisória, os honorários advocatícios serão fixados nos patamares mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, de forma escalonada como previsto no § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre o proveito econômico, considerando-se o grau de zelo profissional, a natureza e o trabalho realizado. Sem condenação, contudo, no novo julgamento do mandado de segurança, diante do disposto no artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009 e Súmula 105 do STJ e Súmula 512 do STF.

Ante o exposto, julgo prejudicado o agravo interno da parte autora e, em juízo rescindendo, julgo procedente a ação rescisória, para desconstituir em parte o acórdão proferido no mandado de segurança de origem e, em juízo rescisório, provido em parte o recurso fazendário, com a reforma parcial da r. sentença, afastando a pretensão da impetrante relativamente à restituição dos valores em comento cujos fatos geradores ocorreram até a data de 15.03.2017, inclusive.

É o voto” (eDOC 57 – ID: 187bbb6b, p. 4-10)

No ponto, registrou que o Supremo Tribunal Federal, a fim de dirimir a controvérsia quanto à aplicação da modulação dos efeitos do tema 69 aos casos já julgados, afetou a questão a novo representativo da repercussão geral, autuado sob o tema 1.338 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1.489.562, em que se fixou que cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574.706, paradigma do tema 69. Eis a ementa desse julgado:

“Direito constitucional, tributário e processual civil. Recurso extraordinário. Cabimento de ação rescisória. Modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral. Reafirmação de jurisprudência. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que afastou a aplicação do Tema 69/RG (ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS) para fatos geradores ocorridos até 15.03.2017. O tribunal acolheu pedido da União em ação rescisória para reconhecer a contrariedade entre a coisa julgada e a modulação dos efeitos da tese de repercussão geral. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o ajuizamento de ação rescisória contra decisão transitada em julgado em desacordo com a modulação dos efeitos da tese de repercussão geral do Tema 69/RG (RE 574.706). III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral afirmando que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Em 13.05.2021, em embargos de declaração, o Tribunal modulou os efeitos da tese, para que o julgado só produzisse efeitos a partir de 15.03.2017 (data de julgamento do mérito da repercussão geral), ressalvadas as ações judiciais e os pedidos administrativos protocolados até esse mesmo dia. 4. No julgamento do RE 1.452.421, Tema 1.279/RG, o STF afirmou que “[e]m vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”. 5. Assim sendo, para preservar a autoridade de suas decisões, a jurisprudência do STF vem admitindo o cabimento de ação rescisória contra julgados que não observam a modulação de efeitos da tese referente ao Tema 69/RG. O tribunal, em consequência,

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que após a determinação de aplicação da sistemática da repercussão geral, com a baixa à origem, o processo foi restituído para nova apreciação do Tribunal, sendo assim não se justifica a atuação da Presidência (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 9 de setembro de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 1489562 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1338), decidiu que: há repercussão geral com reafirmação de Jurisprudência - Acórdão de mérito publicado.

O Código de Processo Civil assim disciplina os procedimentos aplicáveis aos recursos extraordinários que suscitem matéria(s) analisada(s) pelo STF no rito da repercussão geral:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)(Vigência)

I – negar seguimento: (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016)

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016)

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)

III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (grifos acrescentados).

Ante o exposto, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 12 de agosto de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 1489562 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1338), decidiu que: há repercussão geral com reafirmação de Jurisprudência - Acórdão de mérito publicado.

O Código de Processo Civil assim disciplina os procedimentos aplicáveis aos recursos extraordinários que suscitem matéria(s) analisada(s) pelo STF no rito da repercussão geral:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)(Vigência)

I – negar seguimento: (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016)

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016)

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)

III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (grifos acrescentados).

Ante o exposto, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 12 de agosto de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente