Informações do processo RE 1563153

Ementa:Direito tributário. Agravo regimental no recurso extraordinário. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Base de cálculo. Inclusão do PIS e da COFINS. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.

I. Caso em exame

1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário.

II. Questão em discussão

2. Definir se a controvérsia sobre a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS possui natureza constitucional, para fins de admissibilidade do recurso extraordinário.

III. Razões de decidir

3. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (Lei Complementar nº 87/1996) e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 1.223/STJ). Assim, a matéria em debate restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta.

4. O Supremo Tribunal Federal já assentou no Tema 1.098 (RE 1.258.842) o caráter infraconstitucional de controvérsia análoga, reforçando o entendimento de que a discussão não enseja a abertura da via extraordinária.

IV. Dispositivo e tese

5. Agravo Regimental Não Provido.

Ementa:Direito tributário. Agravo regimental no recurso extraordinário. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Base de cálculo. Inclusão do PIS e da COFINS. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.

I. Caso em exame

1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário.

II. Questão em discussão

2. Definir se a controvérsia sobre a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS possui natureza constitucional, para fins de admissibilidade do recurso extraordinário.

III. Razões de decidir

3. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (Lei Complementar nº 87/1996) e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 1.223/STJ). Assim, a matéria em debate restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta.

4. O Supremo Tribunal Federal já assentou no Tema 1.098 (RE 1.258.842) o caráter infraconstitucional de controvérsia análoga, reforçando o entendimento de que a discussão não enseja a abertura da via extraordinária.

IV. Dispositivo e tese

5. Agravo Regimental Não Provido.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, cuja ementa transcrevo:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. COMPONENTES DO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (eDOC 11, p. 1)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 1º; 145, § 1º; 146, III, aa; 150, IV e VI,

Nas razões recursais, sustenta-se a inconstitucionalidade da inclusão da COFINS e do PIS na base de cálculo do ICMS e ICMS-ST. Argumenta-se que o texto constitucional especifica os tributos que podem compor a base de cálculo desses tributos, nos termos da Lei Complementar 87/1996.

Alega-se que o ICMS e ICMS-ST incidem sobre a receita da empresa e são repassados à União, não fazendo parte do valor da operação mercantil, já que tributo não pode ser considerado mercadoria, bem ou serviço.

Afirma-se que o acordão impugnado não considerou que a base de cálculo do ICMS e ICMS-ST deve ser composta apenas por valores expressamente previstos na norma constitucional, especialmente pelo valor da comercialização de bens e serviços.

Defende-se que a inclusão da COFINS e do PIS na base de cálculo do ICMS configuraria “bis in idem”, a violar o pacto federativo e a divisão de competências tributárias.

Aponta-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706 (Tema 69), em regime de repercussão geral, consolidou o entendimento de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS, tendo em vista a ausência de materialidade tributária, pois o ICMS não se enquadra no conceito de receita bruta, base de incidência dos tributos.

É o relatório.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu a questão dos autos com fundamentona legislação infraconstitucional aplicável ao caso (, bem como na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da legalidade da inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Nessesentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

“Analisada a legislação tributária, vê-se que a base de cálculo do ICMS é o “valor total da operação” (art. 155, § 2º, IX, “b”, CF).

Por sua vez, o art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, ao descrever os diversos componentes integrantes da base de cálculo do ICMS, menciona “I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II – o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.’

Já o § 2º do artigo 13 da LC 87/1996 preceitua que o IPI não integra a base de cálculo do ICMS, “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos”. Trata-se de exclusão que repete o disposto no art. 155, § 2º, XI, da CF.

O art. 6º da Lei Distrital n. 1254/1996 e o art. 34 do Decreto Distrital n. 18.955/1997 (Regulamento do ICMS Distrital), igualmente, preveem que o ICMS incide sobre o valor total da operação nos casos de circulação de mercadoria.

Portanto, observa-se que, segundo a legislação de regência, aquilo que consiste no valor da operação é base de cálculo do ICMS, o que engloba, inclusive, outros tributos, com exceção do IPI (em contexto determinado), cuja ressalva é feita de maneira expressa.

Não há, assim, qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na inclusão da contribuição paga ao PIS e da COFINS na base de cálculo do imposto incidente sobre a circulação de mercadorias. Ao revés, o que se evidencia é a compatibilidade da tributação com todo o conjunto normativo tributário constitucional e legal relativo ao ICMS.

Vale dizer, ainda, que a jurisprudência é uníssona no sentido de que a inclusão das aludidas contribuições na base de cálculo do ICMS consiste em mero repasse econômico – e não jurídico – ao consumidor final e integram o valor da operação. Este, por outro lado, não equivale exclusivamente ao valor da mercadoria ou do serviço, mas a toda a operação relativa à circulação de mercadorias.

O PIS – isto é, a contribuição ao PIS – e a COFINS são elementos componentes do preço da mercadoria, cuja saída é tributada pelos entes estaduais/distrital por meio do ICMS.

Por fim, a pretensão de exclusão do tributo – contribuições – da base de cálculo do ICMS, sem expressa previsão constitucional ou legal, esbarra no art. 150, § 6º, da CF.

Nesse sentido, confiram-se precedentes do c. STJ e deste e. Tribunal de Justiça:

(...)

Diante desse contexto, verifica-se ser legítima a inclusão da contribuição ao PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por estarem compreendidos na expressão “valor total da operação”.

Nesse cenário, não ha que se cogitar do creditamento relativo a tais valores, porquanto o montante recolhido a esses títulos faz parte do custo total da operação, razão pela qual se adequa ao aspecto material do ICMS. (eDOC 11, p. 7-12)

Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.

Confiram-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 1.377.490 AgR, Rel. LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 20.6.2022)

Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.402.185, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 29.9.2022; ARE 1.438.314, Rel. Min. Nunes Marques; DJe 17.11.2023.

Cabe ressaltar que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:

“Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 1.258.842 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)

Ante o exposto, nego seguimento aos recursos (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 18 de agosto de 2025.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, cuja ementa transcrevo:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. COMPONENTES DO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (eDOC 11, p. 1)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 1º; 145, § 1º; 146, III, aa; 150, IV e VI,

Nas razões recursais, sustenta-se a inconstitucionalidade da inclusão da COFINS e do PIS na base de cálculo do ICMS e ICMS-ST. Argumenta-se que o texto constitucional especifica os tributos que podem compor a base de cálculo desses tributos, nos termos da Lei Complementar 87/1996.

Alega-se que o ICMS e ICMS-ST incidem sobre a receita da empresa e são repassados à União, não fazendo parte do valor da operação mercantil, já que tributo não pode ser considerado mercadoria, bem ou serviço.

Afirma-se que o acordão impugnado não considerou que a base de cálculo do ICMS e ICMS-ST deve ser composta apenas por valores expressamente previstos na norma constitucional, especialmente pelo valor da comercialização de bens e serviços.

Defende-se que a inclusão da COFINS e do PIS na base de cálculo do ICMS configuraria “bis in idem”, a violar o pacto federativo e a divisão de competências tributárias.

Aponta-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706 (Tema 69), em regime de repercussão geral, consolidou o entendimento de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS, tendo em vista a ausência de materialidade tributária, pois o ICMS não se enquadra no conceito de receita bruta, base de incidência dos tributos.

É o relatório.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu a questão dos autos com fundamentona legislação infraconstitucional aplicável ao caso (, bem como na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da legalidade da inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Nessesentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

“Analisada a legislação tributária, vê-se que a base de cálculo do ICMS é o “valor total da operação” (art. 155, § 2º, IX, “b”, CF).

Por sua vez, o art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, ao descrever os diversos componentes integrantes da base de cálculo do ICMS, menciona “I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II – o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.’

Já o § 2º do artigo 13 da LC 87/1996 preceitua que o IPI não integra a base de cálculo do ICMS, “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos”. Trata-se de exclusão que repete o disposto no art. 155, § 2º, XI, da CF.

O art. 6º da Lei Distrital n. 1254/1996 e o art. 34 do Decreto Distrital n. 18.955/1997 (Regulamento do ICMS Distrital), igualmente, preveem que o ICMS incide sobre o valor total da operação nos casos de circulação de mercadoria.

Portanto, observa-se que, segundo a legislação de regência, aquilo que consiste no valor da operação é base de cálculo do ICMS, o que engloba, inclusive, outros tributos, com exceção do IPI (em contexto determinado), cuja ressalva é feita de maneira expressa.

Não há, assim, qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na inclusão da contribuição paga ao PIS e da COFINS na base de cálculo do imposto incidente sobre a circulação de mercadorias. Ao revés, o que se evidencia é a compatibilidade da tributação com todo o conjunto normativo tributário constitucional e legal relativo ao ICMS.

Vale dizer, ainda, que a jurisprudência é uníssona no sentido de que a inclusão das aludidas contribuições na base de cálculo do ICMS consiste em mero repasse econômico – e não jurídico – ao consumidor final e integram o valor da operação. Este, por outro lado, não equivale exclusivamente ao valor da mercadoria ou do serviço, mas a toda a operação relativa à circulação de mercadorias.

O PIS – isto é, a contribuição ao PIS – e a COFINS são elementos componentes do preço da mercadoria, cuja saída é tributada pelos entes estaduais/distrital por meio do ICMS.

Por fim, a pretensão de exclusão do tributo – contribuições – da base de cálculo do ICMS, sem expressa previsão constitucional ou legal, esbarra no art. 150, § 6º, da CF.

Nesse sentido, confiram-se precedentes do c. STJ e deste e. Tribunal de Justiça:

(...)

Diante desse contexto, verifica-se ser legítima a inclusão da contribuição ao PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por estarem compreendidos na expressão “valor total da operação”.

Nesse cenário, não ha que se cogitar do creditamento relativo a tais valores, porquanto o montante recolhido a esses títulos faz parte do custo total da operação, razão pela qual se adequa ao aspecto material do ICMS. (eDOC 11, p. 7-12)

Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.

Confiram-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 1.377.490 AgR, Rel. LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 20.6.2022)

Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.402.185, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 29.9.2022; ARE 1.438.314, Rel. Min. Nunes Marques; DJe 17.11.2023.

Cabe ressaltar que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:

“Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 1.258.842 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)

Ante o exposto, nego seguimento aos recursos (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 18 de agosto de 2025.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 14 de agosto de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 14 de agosto de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente