Informações do processo RHC 260107

Direito penal. Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Corrupção passiva majorada (art. 317, § 1º, do Código Penal). Aumento da pena em um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o agente público retarda ou deixa de praticar ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. Irrelevância da licitude do ato de ofício para fins de tipicidade penal. Agravo regimental não provido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão em que neguei provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, por reputar inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.

II. Questão em discussão

2. Incidência da causa de aumento de pena do § 1º do art. 317 do Código Penal.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência da Corte é firme no sentido de que cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Precedentes.

4. Para a incidência da causa de aumento de pena do art. 317, § 1º, do Código Penal, é irrelevante que o ato de ofício seja lícito, isto é, que esteja dentro das atribuições do agente público. Basta que, em consequência da promessa ou do recebimento da vantagem, o agente retarde ou deixe de praticar ato de ofício ou o pratique infringindo dever funcional.

IV. Dispositivo

5. Agravo regimental desprovido.

Direito penal. Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Corrupção passiva majorada (art. 317, § 1º, do Código Penal). Aumento da pena em um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o agente público retarda ou deixa de praticar ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. Irrelevância da licitude do ato de ofício para fins de tipicidade penal. Agravo regimental não provido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão em que neguei provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, por reputar inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.

II. Questão em discussão

2. Incidência da causa de aumento de pena do § 1º do art. 317 do Código Penal.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência da Corte é firme no sentido de que cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Precedentes.

4. Para a incidência da causa de aumento de pena do art. 317, § 1º, do Código Penal, é irrelevante que o ato de ofício seja lícito, isto é, que esteja dentro das atribuições do agente público. Basta que, em consequência da promessa ou do recebimento da vantagem, o agente retarde ou deixe de praticar ato de ofício ou o pratique infringindo dever funcional.

IV. Dispositivo

5. Agravo regimental desprovido.

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpusinterposto por Marco Antônio Amorim de Carvalho, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no HC 891.564/MT, assim ementado:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE CAPITAIS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO OBSERVADA. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio, visando à exclusão da majorante prevista no art. 317, § 1º, do Código Penal, aplicada em condenação por corrupção passiva e lavagem de capitais.

2. O agravante foi condenado a 12 (doze) anos de reclusão, posteriormente reduzidos para 09 (nove)  anos e 06 (seis)  meses, além de multa, por infração ao art. 317 do CP e ao art. 1º, V e VII, e § 4º, da Lei n. 8.613/1998. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região aplicou a majorante do § 1º do art. 317 do CP.  O Supremo Tribunal Federal afastou a incidência do art. 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/1998.

3. A Defesa alega constrangimento ilegal pela inclusão da majorante, não reconhecida em relação ao corréu, cuja punibilidade foi extinta por prescrição.

II. Questão em discussão

4. A discussão consiste em saber se a inclusão da majorante prevista no art. 317, § 1º, do CP, na condenação do agravante, configura bis in idem.

5. Outro ponto é verificar se o habeas corpus pode ser utilizado para reavaliar a aplicação da majorante, considerando a necessidade de revolvimento fático-probatório.

III. Razões de decidir

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica na hipótese em apreço.

7. A aplicação da majorante do art. 317, § 1º, do CP  encontra respaldo na jurisprudência, pois visa punir com maior rigor o agente que, em razão da vantagem recebida, conduta prevista no caput do tipo penal, efetivamente realiza o ato violando o dever funcional de zelar pela probidade e interesse público, ausente o alegado bis in idem.

8. O habeas corpus não é meio adequado para reexame de fatos e provas, sendo inviável a apreciação de alegações que buscam a exclusão de causa de aumento de pena em razão da menor reprovabilidade da conduta.

IV. Dispositivo e tese

9. Agravo regimental  não  provido.

Tese de julgamentohabeas corpusbis in idem: 1. O

Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal) e lavagem de dinheiro (art. 1º, V e VII, da Lei 9.613/1998), em concurso material (art. 69 do Código Penal). (eDOC 7)

O Tribunal Regional Federal da 1º Região deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir as penas ao patamar de 9 anos e 6 meses de reclusão, mas acolheu o pedido formulado na apelação interposta pelo Ministério Público, para aplicar a causa de aumento de pena do art. 317, § 1º, do Código Penal. (eDOC 8-9)

Buscando a exclusão da referida majorante, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o relator não conheceu, por ser substitutivo de recurso próprio. (eDOC 33). O agravo regimental foi desprovido pela Sexta Turma. (eDOC 52)

Nesta Corte (eDOC 55), a defesa insiste no pedido formulado no STJ.

Nas razões recusais, aduz que, “ao passo que a sentença reconheceu a licitude da atuação do parlamentar ao propor emendas orçamentárias por se tratar de prerrogativa típica do mandato legislativo, a instância revisora aplicou, de forma contraditória e desproporcional, a causa de aumento de pena prevista no §1º do art. 317 do Código Penal somente ao assessor, e não ao deputado, cuja punibilidade foi extinta pela prescrição.” (p. 8)

Enfatiza que há “duplo equívoco judicial, pois (i) aplicou-se uma causa de aumento que exige demonstração de violação específica ao dever funcional a um agente que sequer detinha a prerrogativa legal de praticar ‘ato de ofício’ e, (ii) além disso, deixou-se de aplicar o mesmo agravante àquele que detinha função pública de maior responsabilidade e prerrogativas institucionais diretas, promovendo uma distorção manifesta na individualização da resposta penal.” (p. 10)

Afirma que “o tipo penal qualificado previsto no §1º do art. 317 do Código Penal requer, para sua incidência, não apenas o recebimento da vantagem indevida, mas também a prática concreta de um ato funcional em violação ao dever legal, o que, no caso concreto, inexiste.”

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA MAJORADA E LAVAGEM DE DINHEIRO. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA, COM A EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO §1º DO ART. 317 DO CÓDIGO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO QUANTO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECORRENTE QUE OSTENTAVA CONDIÇÃO DE ASSESSOR PARLAMENTAR E VIOLOU O SEU DEVER FUNCIONAL. PARTICIPAÇÃO DETERMINANTE NA CONSUMAÇÃO DE INFRAÇÕES. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (eDOC 76)

Requer, assim, o provimento do recurso, “reconhecendo-se a nulidade parcial da dosimetria da pena, em razão da indevida aplicação da majorante.” (p. 23)

É o relatório.

Decido.

Segundo jurisprudência da Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.

Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpusestá definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpusnão pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido.” (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017);

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpusa que se nega provimento.” (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015).

No presente recurso, insiste o recorrente na tese de que é ilegal a incidência da causa de aumento de pena do § 1º do art. 317 do Código Penal, pois não demonstrada “a prática concreta de um ato funcional em violação ao dever legal.”

Não tem razão.

O crime de corrupção passiva encontra previsão no artigo 317 do Código Penal:

Corrupção passiva

“Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

“Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

“§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequênciada vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

“§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

“Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa”.

Pela redação do caput do art. 317 do Código Penal, o núcleo do tipo penal é a solicitação ou o recebimento de vantagem indevida. Resta claro que a vantagem em si não é um elemento acidental do tipo, mas sim o seu principal elemento constitutivo.

Outra é a lógica do §1º do art. 317 do CP. Aqui, tem-se a chamada corrupção qualificada, na qual, além da recepção da vantagem, a atuação do agente público se torna ainda mais repreensível porque ele pratica determinado ato que até mesmo isoladamente – isto é, a despeito do recebimento de qualquer vantagem – já seria ilegal.

No caso dos autos, o magistrado sentenciante deixou de aplicar a referida causa de aumento de pena com base nos seguintes fundamentos:

“Por fim, no que tange à causa de aumento prevista no art. 317, § 1°, do CP, registro que o MPF sustenta a sua incidência em razão da prática da conduta delitiva com "violação do dever funcional", conforme transcrevo a seguir:

"(...) A despeito de a apresentação de emendas orçamentárias ser atividade parlamentar licita, não se pode olvidar que o denunciado CARLOS DUNGA privilegiou proposições destinadas à aquisição de unidades móveis de saúde, a fim de beneficiar a si mesmo e aos demais integrantes da organização criminosa a que pertencia. É de ofuscante obviedade que a prática desses atos deu-se com grave violação de deveres funcionais primários, a exemplo dos de impessoalidade e moralidade ( ..)" (fls. 2-G) (g.n.).

Não obstante, conforme tenho consignado nas sentenças proferidas em ações penais interpostas contra ex-parlamentares no âmbito da operação sanguessuga, ao propor as emendas orçamentárias, o então deputado nada mais fez do que exercer o seu legítimo papel de parlamentar, só que, no caso, motivado por oferta e recebimento de vantagem indevida.

Não se sustente - com a finalidade de justificar a causa de aumento -, que a prática dos atos pelo acusado "deu-se com grave violação de deveres funcionais primários, a exemplo dos de impessoalidade e moralidade".

Não se nega que houve infringência aos princípios da impessoalidade e moralidade, mas isso, por si só, não acarreta a configuração da causa de aumento prevista no parágrafo primeiro do art. 317. Em verdade, todo ato de corrupção, por si só, caracteriza infração aos princípios da impessoalidade e da moralidade, que devem reger os atos daqueles que exercem cargo ou funções públicas. Mas, isso constitui o próprio núcleo do tipo legal contido no caput do art. 317 do Código Penal.

Para além da violação dos princípios, se faz necessário um dado concreto, que evidencie que o ato de oficio praticado viole um dever funcional específico. Nesse sentido, as lições de Bitencourt:

A exemplo da previsão do parágrafo único do art. 333 (corrupção ativa), se o funcionário público, em razão da vantagem ou promessa dela, retarda ou omite ato de oficioinfringido dever funcional ou o pratica de natureza legal, sem violar o dever funcional, não incide na forma qualificada, e sim no caput do art. 317 do CP (...).(Bitencourt, Cézar Roberto. Código Penal Comentado, São Paulo: Saraiva, 6' Edição, p.1.188. Negritei e grifei.)

Tendo sido os atos de oficio, praticados pelo acusado, de natureza legal, incabível, portanto, a causa de aumento, no caso concreto.

Não sendo cabível a aplicação da causa de aumento em questão, conforme já foi explanado anteriormente, também encontra-se prescrita a pretensão punitiva estatal o delito previsto no art. 317, caput, do CP”. (eDOC 7, p. 6-7)

Ao acolher a pretensão do Ministério Público em sede de apelação, todavia, consignou o TRF da 1º Região:

“Com efeito, Marco Antônio Amorim Cavalcante, na qualidade de assessor de Deputado Federal, uniu-se de forma consciente ao núcleo da organização criminosa, recebendo dinheiro ilícito do grupo criminoso. O acusado tinha pleno conhecimento do esquema de corrupção, que consistia no pagamento de comissão a parlamentares, em troca da aprovação de emendas ao orçamento. Não há dúvidas de que o réu aceitou promessa de vantagem indevida para a prática ou omissão de ato inerente à sua função, sendo certo que a prova oral, em cotejo com os demais elementos de prova produzidos ao longo da instrução processual, são firmes nesse sentido.

A tese de que os valores recebidos em benefício de Ildeu se tratavam de honorários advocatícios não se sustenta, pois não é crível que dinheiro advindo de atividade profissional lícita necessitaria de dissimulação para o recebimento, com a utilização de conta bancária de terceiro estranho ao gabinete do deputado. O dolo na conduta resta evidenciado.

À luz das considerações supra, e à vista do conjunto probatório residente nos autos, a materialidade delitiva, a autoria do delito e o dolo na conduta do acusado mostram-se consistentes, sendo intocável a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.

Desta forma, perfeita a sentença no ponto em que condenou o réu na figura típica do art. 317 do Código Penal.

Por outro lado, com razão o Ministério Público Federal ao pugnar pela aplicação da causa de aumento prevista no §1º do art. 317 do CP, tendo em vista que em decorrência da conduta de corrupção passiva foram realizadas emendas parlamentares "compradas" que direcionaram recursos à contratação ilícita de empresas ligadas ao grupo Planam”. (eDOC 9, p. 8)

Por fim, registrou o STJ ao apreciar o habeas corpus:

De fato, como se observa do acórdão da apelação, foi reconhecida a causa de aumento em relação ao ora agravante porque, em consequência da vantagem recebida, violou dever funcional em concurso com o deputado ao direcionar recursos por meio de emendas orçamentárias a empresas com eles conluiadas, situação que autoriza a inclusão da majorante, inexistente bis in idem, conforme precedentes desta Corte, por exigir o tipo penal descrito no caput do art. 317 do CP a solicitação ou recebimento da vantagem indevida, enquanto o § 1º busca punir com maior rigor o agente que efetivamente realiza o ato priorizando interesse particular. (eDOC 53, p. 6)

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpusinterposto por Marco Antônio Amorim de Carvalho, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no HC 891.564/MT, assim ementado:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CORRUPÇÃO PASSIVA E LAVAGEM DE CAPITAIS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO OBSERVADA. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio, visando à exclusão da majorante prevista no art. 317, § 1º, do Código Penal, aplicada em condenação por corrupção passiva e lavagem de capitais.

2. O agravante foi condenado a 12 (doze) anos de reclusão, posteriormente reduzidos para 09 (nove)  anos e 06 (seis)  meses, além de multa, por infração ao art. 317 do CP e ao art. 1º, V e VII, e § 4º, da Lei n. 8.613/1998. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região aplicou a majorante do § 1º do art. 317 do CP.  O Supremo Tribunal Federal afastou a incidência do art. 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/1998.

3. A Defesa alega constrangimento ilegal pela inclusão da majorante, não reconhecida em relação ao corréu, cuja punibilidade foi extinta por prescrição.

II. Questão em discussão

4. A discussão consiste em saber se a inclusão da majorante prevista no art. 317, § 1º, do CP, na condenação do agravante, configura bis in idem.

5. Outro ponto é verificar se o habeas corpus pode ser utilizado para reavaliar a aplicação da majorante, considerando a necessidade de revolvimento fático-probatório.

III. Razões de decidir

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica na hipótese em apreço.

7. A aplicação da majorante do art. 317, § 1º, do CP  encontra respaldo na jurisprudência, pois visa punir com maior rigor o agente que, em razão da vantagem recebida, conduta prevista no caput do tipo penal, efetivamente realiza o ato violando o dever funcional de zelar pela probidade e interesse público, ausente o alegado bis in idem.

8. O habeas corpus não é meio adequado para reexame de fatos e provas, sendo inviável a apreciação de alegações que buscam a exclusão de causa de aumento de pena em razão da menor reprovabilidade da conduta.

IV. Dispositivo e tese

9. Agravo regimental  não  provido.

Tese de julgamentohabeas corpusbis in idem: 1. O

Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal) e lavagem de dinheiro (art. 1º, V e VII, da Lei 9.613/1998), em concurso material (art. 69 do Código Penal). (eDOC 7)

O Tribunal Regional Federal da 1º Região deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir as penas ao patamar de 9 anos e 6 meses de reclusão, mas acolheu o pedido formulado na apelação interposta pelo Ministério Público, para aplicar a causa de aumento de pena do art. 317, § 1º, do Código Penal. (eDOC 8-9)

Buscando a exclusão da referida majorante, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o relator não conheceu, por ser substitutivo de recurso próprio. (eDOC 33). O agravo regimental foi desprovido pela Sexta Turma. (eDOC 52)

Nesta Corte (eDOC 55), a defesa insiste no pedido formulado no STJ.

Nas razões recusais, aduz que, “ao passo que a sentença reconheceu a licitude da atuação do parlamentar ao propor emendas orçamentárias por se tratar de prerrogativa típica do mandato legislativo, a instância revisora aplicou, de forma contraditória e desproporcional, a causa de aumento de pena prevista no §1º do art. 317 do Código Penal somente ao assessor, e não ao deputado, cuja punibilidade foi extinta pela prescrição.” (p. 8)

Enfatiza que há “duplo equívoco judicial, pois (i) aplicou-se uma causa de aumento que exige demonstração de violação específica ao dever funcional a um agente que sequer detinha a prerrogativa legal de praticar ‘ato de ofício’ e, (ii) além disso, deixou-se de aplicar o mesmo agravante àquele que detinha função pública de maior responsabilidade e prerrogativas institucionais diretas, promovendo uma distorção manifesta na individualização da resposta penal.” (p. 10)

Afirma que “o tipo penal qualificado previsto no §1º do art. 317 do Código Penal requer, para sua incidência, não apenas o recebimento da vantagem indevida, mas também a prática concreta de um ato funcional em violação ao dever legal, o que, no caso concreto, inexiste.”

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA MAJORADA E LAVAGEM DE DINHEIRO. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA, COM A EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO §1º DO ART. 317 DO CÓDIGO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO QUANTO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECORRENTE QUE OSTENTAVA CONDIÇÃO DE ASSESSOR PARLAMENTAR E VIOLOU O SEU DEVER FUNCIONAL. PARTICIPAÇÃO DETERMINANTE NA CONSUMAÇÃO DE INFRAÇÕES. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (eDOC 76)

Requer, assim, o provimento do recurso, “reconhecendo-se a nulidade parcial da dosimetria da pena, em razão da indevida aplicação da majorante.” (p. 23)

É o relatório.

Decido.

Segundo jurisprudência da Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.

Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpusestá definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpusnão pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido.” (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017);

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpusa que se nega provimento.” (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015).

No presente recurso, insiste o recorrente na tese de que é ilegal a incidência da causa de aumento de pena do § 1º do art. 317 do Código Penal, pois não demonstrada “a prática concreta de um ato funcional em violação ao dever legal.”

Não tem razão.

O crime de corrupção passiva encontra previsão no artigo 317 do Código Penal:

Corrupção passiva

“Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

“Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

“§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequênciada vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

“§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

“Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa”.

Pela redação do caput do art. 317 do Código Penal, o núcleo do tipo penal é a solicitação ou o recebimento de vantagem indevida. Resta claro que a vantagem em si não é um elemento acidental do tipo, mas sim o seu principal elemento constitutivo.

Outra é a lógica do §1º do art. 317 do CP. Aqui, tem-se a chamada corrupção qualificada, na qual, além da recepção da vantagem, a atuação do agente público se torna ainda mais repreensível porque ele pratica determinado ato que até mesmo isoladamente – isto é, a despeito do recebimento de qualquer vantagem – já seria ilegal.

No caso dos autos, o magistrado sentenciante deixou de aplicar a referida causa de aumento de pena com base nos seguintes fundamentos:

“Por fim, no que tange à causa de aumento prevista no art. 317, § 1°, do CP, registro que o MPF sustenta a sua incidência em razão da prática da conduta delitiva com "violação do dever funcional", conforme transcrevo a seguir:

"(...) A despeito de a apresentação de emendas orçamentárias ser atividade parlamentar licita, não se pode olvidar que o denunciado CARLOS DUNGA privilegiou proposições destinadas à aquisição de unidades móveis de saúde, a fim de beneficiar a si mesmo e aos demais integrantes da organização criminosa a que pertencia. É de ofuscante obviedade que a prática desses atos deu-se com grave violação de deveres funcionais primários, a exemplo dos de impessoalidade e moralidade ( ..)" (fls. 2-G) (g.n.).

Não obstante, conforme tenho consignado nas sentenças proferidas em ações penais interpostas contra ex-parlamentares no âmbito da operação sanguessuga, ao propor as emendas orçamentárias, o então deputado nada mais fez do que exercer o seu legítimo papel de parlamentar, só que, no caso, motivado por oferta e recebimento de vantagem indevida.

Não se sustente - com a finalidade de justificar a causa de aumento -, que a prática dos atos pelo acusado "deu-se com grave violação de deveres funcionais primários, a exemplo dos de impessoalidade e moralidade".

Não se nega que houve infringência aos princípios da impessoalidade e moralidade, mas isso, por si só, não acarreta a configuração da causa de aumento prevista no parágrafo primeiro do art. 317. Em verdade, todo ato de corrupção, por si só, caracteriza infração aos princípios da impessoalidade e da moralidade, que devem reger os atos daqueles que exercem cargo ou funções públicas. Mas, isso constitui o próprio núcleo do tipo legal contido no caput do art. 317 do Código Penal.

Para além da violação dos princípios, se faz necessário um dado concreto, que evidencie que o ato de oficio praticado viole um dever funcional específico. Nesse sentido, as lições de Bitencourt:

A exemplo da previsão do parágrafo único do art. 333 (corrupção ativa), se o funcionário público, em razão da vantagem ou promessa dela, retarda ou omite ato de oficioinfringido dever funcional ou o pratica de natureza legal, sem violar o dever funcional, não incide na forma qualificada, e sim no caput do art. 317 do CP (...).(Bitencourt, Cézar Roberto. Código Penal Comentado, São Paulo: Saraiva, 6' Edição, p.1.188. Negritei e grifei.)

Tendo sido os atos de oficio, praticados pelo acusado, de natureza legal, incabível, portanto, a causa de aumento, no caso concreto.

Não sendo cabível a aplicação da causa de aumento em questão, conforme já foi explanado anteriormente, também encontra-se prescrita a pretensão punitiva estatal o delito previsto no art. 317, caput, do CP”. (eDOC 7, p. 6-7)

Ao acolher a pretensão do Ministério Público em sede de apelação, todavia, consignou o TRF da 1º Região:

“Com efeito, Marco Antônio Amorim Cavalcante, na qualidade de assessor de Deputado Federal, uniu-se de forma consciente ao núcleo da organização criminosa, recebendo dinheiro ilícito do grupo criminoso. O acusado tinha pleno conhecimento do esquema de corrupção, que consistia no pagamento de comissão a parlamentares, em troca da aprovação de emendas ao orçamento. Não há dúvidas de que o réu aceitou promessa de vantagem indevida para a prática ou omissão de ato inerente à sua função, sendo certo que a prova oral, em cotejo com os demais elementos de prova produzidos ao longo da instrução processual, são firmes nesse sentido.

A tese de que os valores recebidos em benefício de Ildeu se tratavam de honorários advocatícios não se sustenta, pois não é crível que dinheiro advindo de atividade profissional lícita necessitaria de dissimulação para o recebimento, com a utilização de conta bancária de terceiro estranho ao gabinete do deputado. O dolo na conduta resta evidenciado.

À luz das considerações supra, e à vista do conjunto probatório residente nos autos, a materialidade delitiva, a autoria do delito e o dolo na conduta do acusado mostram-se consistentes, sendo intocável a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.

Desta forma, perfeita a sentença no ponto em que condenou o réu na figura típica do art. 317 do Código Penal.

Por outro lado, com razão o Ministério Público Federal ao pugnar pela aplicação da causa de aumento prevista no §1º do art. 317 do CP, tendo em vista que em decorrência da conduta de corrupção passiva foram realizadas emendas parlamentares "compradas" que direcionaram recursos à contratação ilícita de empresas ligadas ao grupo Planam”. (eDOC 9, p. 8)

Por fim, registrou o STJ ao apreciar o habeas corpus:

De fato, como se observa do acórdão da apelação, foi reconhecida a causa de aumento em relação ao ora agravante porque, em consequência da vantagem recebida, violou dever funcional em concurso com o deputado ao direcionar recursos por meio de emendas orçamentárias a empresas com eles conluiadas, situação que autoriza a inclusão da majorante, inexistente bis in idem, conforme precedentes desta Corte, por exigir o tipo penal descrito no caput do art. 317 do CP a solicitação ou recebimento da vantagem indevida, enquanto o § 1º busca punir com maior rigor o agente que efetivamente realiza o ato priorizando interesse particular. (eDOC 53, p. 6)

DESPACHO: Abra-se vista à Procuradoria-Geral da República, para oferecimento de contrarrazões.

Publique-se.

Brasília, 18 de agosto de 2025.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Abra-se vista à Procuradoria-Geral da República, para oferecimento de contrarrazões.

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