Informações do processo ARE 1563501

Ementa: Direito Tributário e Processual Civil. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Energia elétrica. Base de cálculo. TUSD/TUST. Tema 956 da RG. Aplicação pela origem. Negativa de seguimento de RE. Interposição de agravo do art. 1.042 do CPC. Recurso inadmissível.  

I. Caso em exame

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido.

II. Questão em discussão   

2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo.

III. Razão de decidir

3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

4. Nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC/2015, o agravo interno é recurso próprio à impugnação de decisão que aplica entendimento firmado em regime de repercussão geral, configurando erro grosseiro a  interposição do agravo do art. 1.042 do CPC/2015.

IV. Dispositivo     

5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

Ementa: Direito Tributário e Processual Civil. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Energia elétrica. Base de cálculo. TUSD/TUST. Tema 956 da RG. Aplicação pela origem. Negativa de seguimento de RE. Interposição de agravo do art. 1.042 do CPC. Recurso inadmissível.  

I. Caso em exame

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido.

II. Questão em discussão   

2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo.

III. Razão de decidir

3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

4. Nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC/2015, o agravo interno é recurso próprio à impugnação de decisão que aplica entendimento firmado em regime de repercussão geral, configurando erro grosseiro a  interposição do agravo do art. 1.042 do CPC/2015.

IV. Dispositivo     

5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

RECURSO INOMINADO. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. JULGAMENTO DO STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (TEMA 986). BASE DE CÁLCULO DO ICMS É CONSTITUÍDA PELO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. ENCARGO DAS TARIFAS DEVEM SER SUPORTADAS PELO CONSUMIDOR FINAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, II e XXXVI; 150, I e IV; 155, §2º, XII, alínea “a”, da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

Com efeito, o Tribunal de Justiça do Ceará, com fundamento na jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça em demandas idênticas, vinha decidindo que a TUST e a TUSD não constituíam fato gerador do ICMS, afigurando-se, assim, indevida a sua incidência, vez que o ICMS somente seria devido quando a energia elétrica fosse utilizada efetivamente pelo contribuinte, não cabendo a incidência do referido imposto na transmissão, na distribuição ou em encargos da energia, pois não haveria, nesse caso, a mudança da titularidade do bem, mas apenas a sua disponibilização.

Contudo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em março de 2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 986), reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Na recente decisão, o STJ decidiu que, até 27/03/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão do TUST e da TUST na base de cálculo, todavia, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

Outrossim, houve determinação da modulação dos efeitos, nos seguintes termos:

[...]

Na hipótese, verifica-se que a ação de origem fora protocolada em 15/10/2019, sendo o processo suspenso pelo juízo a quo (ID 17791400), em razão da determinação dos processos que tratavam do tema, inexistente, pois, a concessão da tutela de urgência. Isto é, denota-se sem maiores esforços que o recorrente se enquadra na hipótese dos contribuintes que não se beneficiam da modulação dos efeitos do tema repetitivo 986 do STJ, especificamente aquela descrita no do item b do julgado.

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 13/02/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 06/12/2018).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 07/04/2016).

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 20 de agosto de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

RECURSO INOMINADO. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. JULGAMENTO DO STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (TEMA 986). BASE DE CÁLCULO DO ICMS É CONSTITUÍDA PELO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. ENCARGO DAS TARIFAS DEVEM SER SUPORTADAS PELO CONSUMIDOR FINAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, II e XXXVI; 150, I e IV; 155, §2º, XII, alínea “a”, da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

Com efeito, o Tribunal de Justiça do Ceará, com fundamento na jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça em demandas idênticas, vinha decidindo que a TUST e a TUSD não constituíam fato gerador do ICMS, afigurando-se, assim, indevida a sua incidência, vez que o ICMS somente seria devido quando a energia elétrica fosse utilizada efetivamente pelo contribuinte, não cabendo a incidência do referido imposto na transmissão, na distribuição ou em encargos da energia, pois não haveria, nesse caso, a mudança da titularidade do bem, mas apenas a sua disponibilização.

Contudo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em março de 2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 986), reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Na recente decisão, o STJ decidiu que, até 27/03/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão do TUST e da TUST na base de cálculo, todavia, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

Outrossim, houve determinação da modulação dos efeitos, nos seguintes termos:

[...]

Na hipótese, verifica-se que a ação de origem fora protocolada em 15/10/2019, sendo o processo suspenso pelo juízo a quo (ID 17791400), em razão da determinação dos processos que tratavam do tema, inexistente, pois, a concessão da tutela de urgência. Isto é, denota-se sem maiores esforços que o recorrente se enquadra na hipótese dos contribuintes que não se beneficiam da modulação dos efeitos do tema repetitivo 986 do STJ, especificamente aquela descrita no do item b do julgado.

Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 13/02/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 06/12/2018).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 07/04/2016).

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 20 de agosto de 2025.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Presidente

Documento assinado digitalmente