Informações do processo RE 1565380

DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Novo julgamento do feito, à luz da nova redação do art. 11, da Lei nº 8.429/1992, em atenção à determinação do C. STF. Anterior acórdão deste E. Tribunal de Justiça cassado em sede de recursos extraordinários. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Pretensão do Ministério Público de imputar a prática de ato de improbidade administrativa a ex-prefeito que empenhou mais do que um duodécimo da despesa prevista na lei do orçamento do exercício de 2012. Impossibilidade. Retroatividade da Lei nº 14.230/2021, conforme reconhecido pelo E. STF no julgamento do Tema nº 1199. Taxatividade do rol do art. 11. Apenas condutas descritas especificamente nos incisos é que são atos de improbidade administrativa. Conduta atribuída ao réu que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Ausência de dolo específico. Precedentes. Ação improcedente. Recurso provido” (eDOC 64 – ID: e3d47c96, p. 2)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 5º, XXXV, LIV, LV e LXXIV, do texto constitucional.

Nas razões recursais, sustenta-se que o recorrido merece ser condenado pelos atos de improbidade administrativa lhes imputados.

Alega-se a parte Recorrida, enquanto ocupava o cargo de prefeito, autorizou, em dezembro de 2012, o empenho de obrigações no valor de R$ 45.114.776,11 (Quarenta e cinco milhões cento e quatorze mil setecentos e setenta e seis mil e onze centavos), de modo que ultrapassou o duodécimo em total dissonância com a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei nº 4.320/64(...) e que a (...) prática de ato de improbidade é tão evidente que a prova contida nos autos poderia tipificar as condutas previstas no inciso IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento, do art. 10 e a prevista no inciso VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea (eDOC 65 – ID: 08ef9883, p. 8-9).

Argumenta-se que os atos ilícitos estão devidamente comprovados nos autos e que já houve condenação por oportunidade do primeiro julgamento, que teria sido indevidamente reformado pelo próprio Tribunal com a superveniência da Lei nº 14.230/2021.

É o relatório.

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Na origem, trata-se de ação civil de improbidade movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, com o objetivo de pleitear a condenação do recorrente pelos atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, I, da Lei nº 8.429/1992.

Inicialmente, registro que, antes que sobreviesse o trânsito em julgado definitivo da decisão de mérito acerca da pretensão ministerial, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo do art. 11 da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto. Confira-se:

“Art. 11 da Lei 8.429/1992 em sua redação original:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissãoque viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso)

Art. 11 da Lei 8.429/1992 com a redação dada pela Lei 14.230/2021:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosaque viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I - (revogado);

II - (revogado);

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

IX - (revogado);

X - (revogado);

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.

§ 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.

§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.

§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente” (grifo nosso)

Como se percebe, a nova legislação alterou o regramento normativo dos chamados atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11).

Sem qualquer pretensão de exaustividade, as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 podem ser sintetizadas nas seguintes alterações: (i) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública, com comprovação do dolo específico de obter proveito ou benefício indevido para o agente público ou terceiro (art. 11, caput e § 1º); (ii) tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública (art. 11, parte final do caput e incisos III a XII)e; (iii) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados para a caracterização do ato de improbidade (art. 11, § 4º). A esse respeito, tenho destacado, em sede doutrinária, que:

“O caso do art. 11, sobre a violação de princípios da Administração Pública, é simbólico ao se levantar, por exemplo, a possibilidade de algum ato que viole o princípio da legalidade.

Essa questão foi abordada pela nova legislação com a retirada do rol exemplificativo do caput, vinculando o processo de subsunção ao enquadramento nas práticas descritas nos incisos do dispositivo.

A par desse aspecto, a nova Lei implicou significativa redução do âmbito de incidência dos preceitos proibitivos, sobretudo em virtude da melhor caracterização das condutas, com o emprego de elementos finalísticos qualificadores do ato.Exemplo desse incremento normativo é a nova redação do inciso III do art. 11.

Na legislação anterior, constituía ato de improbidade “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo”. Agora, a ação reprovada consiste em “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado”.

Como se vê, há inequívoco fechamento do tipo, com a adjetivação aprimorada, de modo que o intérprete obtém na legislação maiores fatores de interpretação e análise da conduta do agente público. Ou seja, não basta que o servidor público quebre o sigilo de determinado fato, mas também que essa conduta resulte em benefício ou coloque em risco a segurança pública.

Essa redação qualificada dos tipos dos atos de improbidade ressoa também na melhor definição do elemento subjetivo da conduta. Os parágrafos 1º e 2º do art. 1º da nova Lei de Improbidade afastam a possibilidade de ter-se atos de improbidade culposos e rejeitam que o exame da ação ímproba, sob o ângulo subjetivo, esgote-se na voluntariedade da conduta. (MENDES, Gilmar Ferreira. Supremo Tribunal Federal e Improbidade Administrativa: perspectivas sobre a reforma da Lei 8.429/1992. In: MENDES, Gilmar Ferreira; CARNEIRO, Rafael de A. Araripe. Nova Lei de Improbidade Administrativa:Inspirações e desafios. Almedina Brasil: São Paulo, 2022. p. 52)” (grifo nosso)

Ou seja, em suma, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11, da Lei nº8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosade alguma das condutas descritasnos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado, sendo que tal lesão não necessita da comprovação de enriquecimento ilícito ou do dano ao erário.

No julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199) (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, no que tange à “necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa” e à “aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”.

Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes;(3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;(4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado. Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso, ou seja, no bojo dos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.

Diga-se que, ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, nota-se uma importante diretriz fixada no julgamento e do qual a presente decisão não pode se afastar, qual seja, a de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 apenas não interferem nas decisões condenatórias protegidas sob o manto da coisa julgada. Lado outro, não há qualquer impedimento para que eventuais sentenças cujos recursos contra elas interpostos ainda se encontrem pendentes de julgamento sejam afetadas pelas alterações.

Pois bem.

Na espécie, o Tribunal de origem consignou que o Ministério Público do Estado de São Paulo imputou em face dos recorridos a prática das condutas descritas no art. 11, caput e I, da Lei nº 8.429/1992 e que, portanto, o requerido deve ser beneficiado com a retroatividade benéfica decorrente das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021.Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

“1. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e pela Prefeitura Municipal de Ferraz de Vasconcelos em face de Jorge Abissamra (ex-Prefeito Municipal), objetivando o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa tipificada no art. 11, caput e inciso I, da Lei Federal nº 8.429/92.

Segundo consta, o Apelante, na condição de Prefeito Municipal de Ferraz de Vasconcelos entre os anos de 2005 e 2012, autorizou o empenho de mais de um duodécimo da despesa prevista na lei do orçamento daquele ano, violando a regra do art. 59, § 1º, da Lei nº 4.320/64, o que configuraria prática de ato de improbidade administrativa.

Por outro lado, o requerido alega que não houve dolo ou má-fé em desrespeitar a lei de responsabilidade fiscal e eventual ilegalidade quanto aos empenhos efetuados não caracteriza ato de improbidade administrativa.

A r. sentença julgou procedente a ação, reconhecendo a prática, pelo requerido, de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput e inciso I, da LIA, tendo sido mantida pelo v. acórdão de fls. 2826/2841.

Contudo, em sede de julgamento de recursos extraordinários, o C. STF cassou referido acórdão e decidiu que outro julgamento deve ser realizado, à luz da nova redação do art. 11, da Lei nº 8.429/1992, e segundo as diretrizes fixadas naquela decisão (fls. 3085/3103).

2. Em resumo, na decisão de fls. 3085/3103, o C. STF colocou que “antes que sobreviesse o trânsito em julgado definitivo da decisão de mérito acerca da pretensão ministerial, contudo, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo do art. 11 da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto” (fls. 3090).

Ainda, afirmou que “para que haja condenação por ato de improbidade administrativa com fundamento no art. 11, da Lei nº8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosa de alguma das condutas descritas nos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado, sendo que tal lesão não necessita da comprovação de enriquecimento ilícito ou do dano ao erário” (fls. 3096).

(...)

Assim, essas são as diretrizes estabelecidas pelo E. STF para novo julgamento do presente feito, com fundamento na nova redação da Lei nº 8.429/92, trazida pela Lei nº 14.230/2021 e no

DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Novo julgamento do feito, à luz da nova redação do art. 11, da Lei nº 8.429/1992, em atenção à determinação do C. STF. Anterior acórdão deste E. Tribunal de Justiça cassado em sede de recursos extraordinários. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Pretensão do Ministério Público de imputar a prática de ato de improbidade administrativa a ex-prefeito que empenhou mais do que um duodécimo da despesa prevista na lei do orçamento do exercício de 2012. Impossibilidade. Retroatividade da Lei nº 14.230/2021, conforme reconhecido pelo E. STF no julgamento do Tema nº 1199. Taxatividade do rol do art. 11. Apenas condutas descritas especificamente nos incisos é que são atos de improbidade administrativa. Conduta atribuída ao réu que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/92. Ausência de dolo específico. Precedentes. Ação improcedente. Recurso provido” (eDOC 64 – ID: e3d47c96, p. 2)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 5º, XXXV, LIV, LV e LXXIV, do texto constitucional.

Nas razões recursais, sustenta-se que o recorrido merece ser condenado pelos atos de improbidade administrativa lhes imputados.

Alega-se a parte Recorrida, enquanto ocupava o cargo de prefeito, autorizou, em dezembro de 2012, o empenho de obrigações no valor de R$ 45.114.776,11 (Quarenta e cinco milhões cento e quatorze mil setecentos e setenta e seis mil e onze centavos), de modo que ultrapassou o duodécimo em total dissonância com a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei nº 4.320/64(...) e que a (...) prática de ato de improbidade é tão evidente que a prova contida nos autos poderia tipificar as condutas previstas no inciso IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento, do art. 10 e a prevista no inciso VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea (eDOC 65 – ID: 08ef9883, p. 8-9).

Argumenta-se que os atos ilícitos estão devidamente comprovados nos autos e que já houve condenação por oportunidade do primeiro julgamento, que teria sido indevidamente reformado pelo próprio Tribunal com a superveniência da Lei nº 14.230/2021.

É o relatório.

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Na origem, trata-se de ação civil de improbidade movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, com o objetivo de pleitear a condenação do recorrente pelos atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, I, da Lei nº 8.429/1992.

Inicialmente, registro que, antes que sobreviesse o trânsito em julgado definitivo da decisão de mérito acerca da pretensão ministerial, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo do art. 11 da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto. Confira-se:

“Art. 11 da Lei 8.429/1992 em sua redação original:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissãoque viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso)

Art. 11 da Lei 8.429/1992 com a redação dada pela Lei 14.230/2021:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosaque viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I - (revogado);

II - (revogado);

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

IX - (revogado);

X - (revogado);

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.

§ 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.

§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.

§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente” (grifo nosso)

Como se percebe, a nova legislação alterou o regramento normativo dos chamados atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11).

Sem qualquer pretensão de exaustividade, as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 podem ser sintetizadas nas seguintes alterações: (i) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública, com comprovação do dolo específico de obter proveito ou benefício indevido para o agente público ou terceiro (art. 11, caput e § 1º); (ii) tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública (art. 11, parte final do caput e incisos III a XII)e; (iii) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados para a caracterização do ato de improbidade (art. 11, § 4º). A esse respeito, tenho destacado, em sede doutrinária, que:

“O caso do art. 11, sobre a violação de princípios da Administração Pública, é simbólico ao se levantar, por exemplo, a possibilidade de algum ato que viole o princípio da legalidade.

Essa questão foi abordada pela nova legislação com a retirada do rol exemplificativo do caput, vinculando o processo de subsunção ao enquadramento nas práticas descritas nos incisos do dispositivo.

A par desse aspecto, a nova Lei implicou significativa redução do âmbito de incidência dos preceitos proibitivos, sobretudo em virtude da melhor caracterização das condutas, com o emprego de elementos finalísticos qualificadores do ato.Exemplo desse incremento normativo é a nova redação do inciso III do art. 11.

Na legislação anterior, constituía ato de improbidade “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo”. Agora, a ação reprovada consiste em “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado”.

Como se vê, há inequívoco fechamento do tipo, com a adjetivação aprimorada, de modo que o intérprete obtém na legislação maiores fatores de interpretação e análise da conduta do agente público. Ou seja, não basta que o servidor público quebre o sigilo de determinado fato, mas também que essa conduta resulte em benefício ou coloque em risco a segurança pública.

Essa redação qualificada dos tipos dos atos de improbidade ressoa também na melhor definição do elemento subjetivo da conduta. Os parágrafos 1º e 2º do art. 1º da nova Lei de Improbidade afastam a possibilidade de ter-se atos de improbidade culposos e rejeitam que o exame da ação ímproba, sob o ângulo subjetivo, esgote-se na voluntariedade da conduta. (MENDES, Gilmar Ferreira. Supremo Tribunal Federal e Improbidade Administrativa: perspectivas sobre a reforma da Lei 8.429/1992. In: MENDES, Gilmar Ferreira; CARNEIRO, Rafael de A. Araripe. Nova Lei de Improbidade Administrativa:Inspirações e desafios. Almedina Brasil: São Paulo, 2022. p. 52)” (grifo nosso)

Ou seja, em suma, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11, da Lei nº8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosade alguma das condutas descritasnos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado, sendo que tal lesão não necessita da comprovação de enriquecimento ilícito ou do dano ao erário.

No julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199) (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, no que tange à “necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa” e à “aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”.

Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes;(3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;(4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado. Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso, ou seja, no bojo dos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.

Diga-se que, ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, nota-se uma importante diretriz fixada no julgamento e do qual a presente decisão não pode se afastar, qual seja, a de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 apenas não interferem nas decisões condenatórias protegidas sob o manto da coisa julgada. Lado outro, não há qualquer impedimento para que eventuais sentenças cujos recursos contra elas interpostos ainda se encontrem pendentes de julgamento sejam afetadas pelas alterações.

Pois bem.

Na espécie, o Tribunal de origem consignou que o Ministério Público do Estado de São Paulo imputou em face dos recorridos a prática das condutas descritas no art. 11, caput e I, da Lei nº 8.429/1992 e que, portanto, o requerido deve ser beneficiado com a retroatividade benéfica decorrente das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021.Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:

“1. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e pela Prefeitura Municipal de Ferraz de Vasconcelos em face de Jorge Abissamra (ex-Prefeito Municipal), objetivando o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa tipificada no art. 11, caput e inciso I, da Lei Federal nº 8.429/92.

Segundo consta, o Apelante, na condição de Prefeito Municipal de Ferraz de Vasconcelos entre os anos de 2005 e 2012, autorizou o empenho de mais de um duodécimo da despesa prevista na lei do orçamento daquele ano, violando a regra do art. 59, § 1º, da Lei nº 4.320/64, o que configuraria prática de ato de improbidade administrativa.

Por outro lado, o requerido alega que não houve dolo ou má-fé em desrespeitar a lei de responsabilidade fiscal e eventual ilegalidade quanto aos empenhos efetuados não caracteriza ato de improbidade administrativa.

A r. sentença julgou procedente a ação, reconhecendo a prática, pelo requerido, de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput e inciso I, da LIA, tendo sido mantida pelo v. acórdão de fls. 2826/2841.

Contudo, em sede de julgamento de recursos extraordinários, o C. STF cassou referido acórdão e decidiu que outro julgamento deve ser realizado, à luz da nova redação do art. 11, da Lei nº 8.429/1992, e segundo as diretrizes fixadas naquela decisão (fls. 3085/3103).

2. Em resumo, na decisão de fls. 3085/3103, o C. STF colocou que “antes que sobreviesse o trânsito em julgado definitivo da decisão de mérito acerca da pretensão ministerial, contudo, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo do art. 11 da Lei 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto” (fls. 3090).

Ainda, afirmou que “para que haja condenação por ato de improbidade administrativa com fundamento no art. 11, da Lei nº8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosa de alguma das condutas descritas nos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado, sendo que tal lesão não necessita da comprovação de enriquecimento ilícito ou do dano ao erário” (fls. 3096).

(...)

Assim, essas são as diretrizes estabelecidas pelo E. STF para novo julgamento do presente feito, com fundamento na nova redação da Lei nº 8.429/92, trazida pela Lei nº 14.230/2021 e no