Informações do processo HC 261443

DECISÃO

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. HABEAS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO RETROATIVO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ATUAL OU IMINENTE À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 695 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Habeas corpus impetrado, em 9.9.2025, por Gabrieli de Cássia Martimbianco Barbosa e Daniela Soares, advogadas, em benefício de Dirnei de Jesus Ramos, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 2.2.2018, deu parcial provimento ao Recurso Especial n. 1.688.195/SP.

O caso

2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, em 29.3.2011, pelo juízo da Primeira Vara Judicial da comarca de Capivari/SP (Ação Penal n. 0007218-25.2005.8.26.0125), às penas de quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e setenta e sete dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (tráfico de entorpecente). Tem-se na sentença condenatória:

“DIRNEI DE JESUS RAMOS, vulgo ‘Nei’, qualificado nos autos, foi denunciado, juntamente com José Zulmiro Rocha, como incurso no art. 12, caput, e no art. 14, ambos da Lei nº 6.368/76, na forma do art. 69 do Código Penal, porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, transportou e forneceu ao corréu, para fins de tráfico, 3 kg de cocaína, substância entorpecente que é capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Ainda de acordo com a acusação, os réus associaram-se para o fim de praticar tráfico
de entorpecentes” (fl. 1, e-doc. 5 do HC n. 209.595, de minha relatoria).

3. Em 2.2.2012, a Décima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à Apelação Criminal n. 9000001-69.2005.8.26.0125, para afastar a agravante da reincidência, fixando as penas definitivas do paciente em quatro anos de reclusão e sessenta e seis dias-multa, mantida, no mais, a sentença recorrida. Esta a ementa do julgado:

“Apelação Criminal – TRÁFICO DE DROGAS – Preliminares – 1. Ofensa ao sistema cross-examination – Questão que, quando muito, pode ser considerada mera irregularidade, sem o condão de invalidar o processo, até porque, não se evidenciou prejuízo à defesa e tampouco influiu na apuração da verdade – Inteligência dos artigos 563 e 566, do CPP – 2. Ausência do acusado na instrução – Nulidade – Inocorrência – Réu custodiado em outro Estado – Não apresentação motivada por questão operacional – Ato realizado com a presença do defensor constituído – Nulidade – Inocorrência – Mérito – Prova segura da materialidade e autoria – Relatos contundentes dos policiais – Penas – Redução – Necessidade, porquanto afastada a reincidência – Regime prisional incensurável – PARCIAL PROVIMENTO AO APELO”(fl. 2, e-doc. 3 do HCn. 209.595, de minha relatoria).

4. Contra esse acórdão, foram interpostos recursos especial e extraordinário, não admitidos no Tribunal de origem.Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 299.279/SP. Em 4.6.2014, a Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo. A decisão de não conhecimento foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior, que, em 21.8.2014, negou provimento ao agravo regimental interposto:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368⁄76. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 544, § 4.º, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, C/C O ART. 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. In casu, nas razões do agravo em recurso especial, não foram infirmados especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, incidindo o disposto no art. 544, § 4º, inciso I, do Código de Processo Civil.

2. À míngua de argumentos novos e idôneos para infirmar os fundamentos da decisão agravada, proferida em conformidade com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, mantém-se o decisum.

3. Agravo regimental desprovido” (consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).

A defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

O Agravo em Recurso Extraordinário n. 873.169/SP foi distribuído neste Supremo Tribunal em 17.3.2015, vindo-me a relatoria. Em 24.4.2015, neguei seguimento ao recurso.

5. Oacórdãodo Tribunal paulista, pelo qual parcialmente provido o apelo defensivo para afastar a agravante da reincidência e reduzir a pena imposta, também foi objeto do Habeas Corpus n. 321.225/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 26.2.2016, o Relator, Ministro Felix Fischer, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício, por concluir caracterizado bis in idem na fixação da pena imposta ao paciente, pois a quantidade de entorpecente apreendido foi utilizada para exasperar a pena-base e afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006. O Relator determinou ao Tribunal paulista que refizesse a dosimetria da pena do paciente, “limitando-se a utilizar a circunstância relativa à natureza e à quantidade da droga em somente uma das etapas do cálculo de pena” (consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).

6. Ao dar cumprimento ao julgado, a Décima Câmara Criminal do Tribunal estadual examinou novamente a Apelação Criminal n. 9000001-69.2005.8.26.0125 e, em 4.8.2016, deu parcial provimento ao recurso, para fixar a pena-base no mínimo legal e utilizar a quantidade de entorpecente apreendido apenas na terceira fase da dosimetria da pena. As reprimendas definitivas foram redimensionadas para três anos de reclusão e cinquenta dias-multa, mantida, no mais, a sentença recorrida. Esta a ementa do novo acórdão:

“Apelação Criminal – TRÁFICO DE DROGAS – Determinação do C. Superior Tribunal para que esta Corte proceda à nova dosimetria, considerando a quantidade e a natureza da droga somente em uma das etapas do cálculo – Redimensionamento – Necessidade – PARCIAL PROVIMENTO” (consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo).

7. Contra o novo julgado do Tribunal de Justiça estadual, foi interposto novo recurso especial, admitido parcialmente no Tribunal de origem. Em 2.2.2018, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, deu parcial provimento ao Recurso Especial n. 1.688.195/SP, para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, mantidos os demais termos da condenação. Tem-se na ementa do julgado:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ. ILEGALIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS (NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA) DESLOCADAS PARA A TERCEIRA FASE. RÉU PRIMÁRIO. REGIME SEMIABERTO. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 1, e-doc. 3).

Não interposto recurso contra esse julgado, o decreto condenatório do paciente transitou em julgado em 6.3.2018.

8. Contra essa decisão, impetra-se o presente habeas corpus. As impetrantes esclarecem que “o cerne da demanda é a possibilidade [de] retroatividade, da Lei nº 11.343/06 a casos anteriores à vigência da aludida legislação, ou seja, que ocorreram sob a égide da Lei nº 6.368 /1976” (fl. 2,
e-doc. 1).

Argumentam que, segundo “a atual jurisprudência do STF e STJ sobre a matéria, é possível concluir, em suma, nos termos do art. 5º, inciso XL, da CF/88 e do art. 2.º do CPP, retroatividade da lei penal mais favorável ao agente” (fl. 2, e-doc. 1).

Observam que, “fazendo a subsunção da norma ao caso concreto, nota-se que a legislação mais favorável é a da atual Lei de Tóxicos, devendo ser aplicado ao paciente a tipificação da causa especial de tráfico privilegiado, constante no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, vez que a pena há época o juiz condenatório, entendeu pela aplicação de uma pena menos branda, e a pena menos branda atual está fundamentada no artigo 33 em seu parágrafo 4º da Lei de drogas” (fl. 3,
e-doc. 1).

Ressaltam que “o pedido é a reforma da Sentença atacada, para alterar apenas a tipificação da pena imputada ao Paciente, na época que foi o art. 12 caput da lei 6.368/76, para a tipificação do art. 33 em seu parágrafo 4º da Lei 11.343/06, mais uma vez destacando que não alteraria o quanto condenatório, até porque a pena já está cumprida” (fl. 3, e-doc. 1).

Frisam que o “crime ocorreu na vigência da Lei nº 6.368/76 em 2025, sendo Paciente condenado a pena mais benéfica por entender o r. juízo a quo que a conduta do Paciente enquadrava na tipificação do artigo 12 da referida Lei, durante a discussão para reforma da decisão condenatória passa a viger a Lei
nº 11.343/06, e em seu parágrafo 4º a aplicação da causa de diminuição da pena prevista” (fl. 3, e-doc. 1).

Reiteram que “o pedido não objetiva a reforma da quanto condenatório, vez que a pena já foi devidamente cumprida pelo Paciente, a época da decisão condenatória o juiz sentenciante já aplicou a norma sem seu patamar menor, desta forma, o acolhimento do pedido, não trará qualquer prejuízo a caráter punitivo do Estado, por essa razão, o pedido deve ser acolhido por força do disposto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal e no artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal, aplicação [d]o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado” (fls. 3-4, e-doc. 1).

Estes os pedidos:

“Ante o exposto, requer em observância ao princípio constitucional da retroatividade da norma penal mais benéfica para alteração da tipificação da condenação lançada nos autos n. 0007218-25.2005.8.26.0125 artigo 12 da lei 6.368/76, para a tipificação do tráfico privilegiado, art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06” (fl. 5,
e-doc. 1).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

9. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.

10. A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 2.2.2018, deu parcial provimento ao Recurso Especial n. 1.688.195/SP, para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, mantidos os demais termos da condenação. A decisão monocrática transitou em julgado em 6.3.2018.

Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).

Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUSCOMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.

1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).

2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).

3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.

4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC
n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).

11.O decreto condenatório do paciente transitou em julgado em 6.3.2018, mais de sete anos antes da presente impetração, protocolada neste Supremo Tribunal em 9.9.2025.

Este Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUSCOMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.PENAL E PROCESSO PENAL.
WRITSUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpusnão pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).

12. Admite-se em

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Retirado da página 923 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

DECISÃO

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. HABEAS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO RETROATIVO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ATUAL OU IMINENTE À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 695 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Habeas corpus impetrado, em 9.9.2025, por Gabrieli de Cássia Martimbianco Barbosa e Daniela Soares, advogadas, em benefício de Dirnei de Jesus Ramos, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 2.2.2018, deu parcial provimento ao Recurso Especial n. 1.688.195/SP.

O caso

2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, em 29.3.2011, pelo juízo da Primeira Vara Judicial da comarca de Capivari/SP (Ação Penal n. 0007218-25.2005.8.26.0125), às penas de quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e setenta e sete dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (tráfico de entorpecente). Tem-se na sentença condenatória:

“DIRNEI DE JESUS RAMOS, vulgo ‘Nei’, qualificado nos autos, foi denunciado, juntamente com José Zulmiro Rocha, como incurso no art. 12, caput, e no art. 14, ambos da Lei nº 6.368/76, na forma do art. 69 do Código Penal, porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, transportou e forneceu ao corréu, para fins de tráfico, 3 kg de cocaína, substância entorpecente que é capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Ainda de acordo com a acusação, os réus associaram-se para o fim de praticar tráfico
de entorpecentes” (fl. 1, e-doc. 5 do HC n. 209.595, de minha relatoria).

3. Em 2.2.2012, a Décima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à Apelação Criminal n. 9000001-69.2005.8.26.0125, para afastar a agravante da reincidência, fixando as penas definitivas do paciente em quatro anos de reclusão e sessenta e seis dias-multa, mantida, no mais, a sentença recorrida. Esta a ementa do julgado:

“Apelação Criminal – TRÁFICO DE DROGAS – Preliminares – 1. Ofensa ao sistema cross-examination – Questão que, quando muito, pode ser considerada mera irregularidade, sem o condão de invalidar o processo, até porque, não se evidenciou prejuízo à defesa e tampouco influiu na apuração da verdade – Inteligência dos artigos 563 e 566, do CPP – 2. Ausência do acusado na instrução – Nulidade – Inocorrência – Réu custodiado em outro Estado – Não apresentação motivada por questão operacional – Ato realizado com a presença do defensor constituído – Nulidade – Inocorrência – Mérito – Prova segura da materialidade e autoria – Relatos contundentes dos policiais – Penas – Redução – Necessidade, porquanto afastada a reincidência – Regime prisional incensurável – PARCIAL PROVIMENTO AO APELO”(fl. 2, e-doc. 3 do HCn. 209.595, de minha relatoria).

4. Contra esse acórdão, foram interpostos recursos especial e extraordinário, não admitidos no Tribunal de origem.Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 299.279/SP. Em 4.6.2014, a Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo. A decisão de não conhecimento foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior, que, em 21.8.2014, negou provimento ao agravo regimental interposto:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368⁄76. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 544, § 4.º, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, C/C O ART. 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. In casu, nas razões do agravo em recurso especial, não foram infirmados especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, incidindo o disposto no art. 544, § 4º, inciso I, do Código de Processo Civil.

2. À míngua de argumentos novos e idôneos para infirmar os fundamentos da decisão agravada, proferida em conformidade com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, mantém-se o decisum.

3. Agravo regimental desprovido” (consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).

A defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

O Agravo em Recurso Extraordinário n. 873.169/SP foi distribuído neste Supremo Tribunal em 17.3.2015, vindo-me a relatoria. Em 24.4.2015, neguei seguimento ao recurso.

5. Oacórdãodo Tribunal paulista, pelo qual parcialmente provido o apelo defensivo para afastar a agravante da reincidência e reduzir a pena imposta, também foi objeto do Habeas Corpus n. 321.225/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 26.2.2016, o Relator, Ministro Felix Fischer, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício, por concluir caracterizado bis in idem na fixação da pena imposta ao paciente, pois a quantidade de entorpecente apreendido foi utilizada para exasperar a pena-base e afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006. O Relator determinou ao Tribunal paulista que refizesse a dosimetria da pena do paciente, “limitando-se a utilizar a circunstância relativa à natureza e à quantidade da droga em somente uma das etapas do cálculo de pena” (consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).

6. Ao dar cumprimento ao julgado, a Décima Câmara Criminal do Tribunal estadual examinou novamente a Apelação Criminal n. 9000001-69.2005.8.26.0125 e, em 4.8.2016, deu parcial provimento ao recurso, para fixar a pena-base no mínimo legal e utilizar a quantidade de entorpecente apreendido apenas na terceira fase da dosimetria da pena. As reprimendas definitivas foram redimensionadas para três anos de reclusão e cinquenta dias-multa, mantida, no mais, a sentença recorrida. Esta a ementa do novo acórdão:

“Apelação Criminal – TRÁFICO DE DROGAS – Determinação do C. Superior Tribunal para que esta Corte proceda à nova dosimetria, considerando a quantidade e a natureza da droga somente em uma das etapas do cálculo – Redimensionamento – Necessidade – PARCIAL PROVIMENTO” (consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo).

7. Contra o novo julgado do Tribunal de Justiça estadual, foi interposto novo recurso especial, admitido parcialmente no Tribunal de origem. Em 2.2.2018, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, deu parcial provimento ao Recurso Especial n. 1.688.195/SP, para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, mantidos os demais termos da condenação. Tem-se na ementa do julgado:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ. ILEGALIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS (NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA) DESLOCADAS PARA A TERCEIRA FASE. RÉU PRIMÁRIO. REGIME SEMIABERTO. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 1, e-doc. 3).

Não interposto recurso contra esse julgado, o decreto condenatório do paciente transitou em julgado em 6.3.2018.

8. Contra essa decisão, impetra-se o presente habeas corpus. As impetrantes esclarecem que “o cerne da demanda é a possibilidade [de] retroatividade, da Lei nº 11.343/06 a casos anteriores à vigência da aludida legislação, ou seja, que ocorreram sob a égide da Lei nº 6.368 /1976” (fl. 2,
e-doc. 1).

Argumentam que, segundo “a atual jurisprudência do STF e STJ sobre a matéria, é possível concluir, em suma, nos termos do art. 5º, inciso XL, da CF/88 e do art. 2.º do CPP, retroatividade da lei penal mais favorável ao agente” (fl. 2, e-doc. 1).

Observam que, “fazendo a subsunção da norma ao caso concreto, nota-se que a legislação mais favorável é a da atual Lei de Tóxicos, devendo ser aplicado ao paciente a tipificação da causa especial de tráfico privilegiado, constante no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, vez que a pena há época o juiz condenatório, entendeu pela aplicação de uma pena menos branda, e a pena menos branda atual está fundamentada no artigo 33 em seu parágrafo 4º da Lei de drogas” (fl. 3,
e-doc. 1).

Ressaltam que “o pedido é a reforma da Sentença atacada, para alterar apenas a tipificação da pena imputada ao Paciente, na época que foi o art. 12 caput da lei 6.368/76, para a tipificação do art. 33 em seu parágrafo 4º da Lei 11.343/06, mais uma vez destacando que não alteraria o quanto condenatório, até porque a pena já está cumprida” (fl. 3, e-doc. 1).

Frisam que o “crime ocorreu na vigência da Lei nº 6.368/76 em 2025, sendo Paciente condenado a pena mais benéfica por entender o r. juízo a quo que a conduta do Paciente enquadrava na tipificação do artigo 12 da referida Lei, durante a discussão para reforma da decisão condenatória passa a viger a Lei
nº 11.343/06, e em seu parágrafo 4º a aplicação da causa de diminuição da pena prevista” (fl. 3, e-doc. 1).

Reiteram que “o pedido não objetiva a reforma da quanto condenatório, vez que a pena já foi devidamente cumprida pelo Paciente, a época da decisão condenatória o juiz sentenciante já aplicou a norma sem seu patamar menor, desta forma, o acolhimento do pedido, não trará qualquer prejuízo a caráter punitivo do Estado, por essa razão, o pedido deve ser acolhido por força do disposto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal e no artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal, aplicação [d]o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado” (fls. 3-4, e-doc. 1).

Estes os pedidos:

“Ante o exposto, requer em observância ao princípio constitucional da retroatividade da norma penal mais benéfica para alteração da tipificação da condenação lançada nos autos n. 0007218-25.2005.8.26.0125 artigo 12 da lei 6.368/76, para a tipificação do tráfico privilegiado, art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06” (fl. 5,
e-doc. 1).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

9. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.

10. A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 2.2.2018, deu parcial provimento ao Recurso Especial n. 1.688.195/SP, para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, mantidos os demais termos da condenação. A decisão monocrática transitou em julgado em 6.3.2018.

Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).

Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUSCOMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.

1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).

2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).

3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.

4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC
n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).

11.O decreto condenatório do paciente transitou em julgado em 6.3.2018, mais de sete anos antes da presente impetração, protocolada neste Supremo Tribunal em 9.9.2025.

Este Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUSCOMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.PENAL E PROCESSO PENAL.
WRITSUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpusnão pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).

12. Admite-se em

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