Informações do processo Rcl 85074

Decisão

Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Pernambuco (OAB/PE) contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Processo0801696-85.2025.4.05.0000), que teria negado vigência à Súmula Vinculante 10, bem como violado o entendimento firmado pela CORTE nos autos da ADC 41, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, e da ADI 3.026, Rel. Min. EROS GRAU.

Na inicial, a parte autora expõe as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):

“O ato reclamado é o acórdão da 6ª Turma do TRF5 que suspendeu o processo eleitoral da OAB/PE para a formação da lista sêxtupla do Quinto Constitucional da advocacia. A decisão, ao desconsiderar o parecer técnico da comissão de heteroidentificação, interferiu na autonomia da OAB e afastou a aplicação de normas internas da entidade, violando frontalmente a autoridade de paradigmas vinculantes desta Suprema Corte, o que justifica o cabimento da presente Reclamação (CPC, art. 988, II e III).

[...]

O beneficiário, Pedro Avelino de Andrade, teve sua autodeclaração como pardo não validada pela Comissão de Heteroidentificação da UFPE. Inconformado, obteve no TRF5 a suspensão do certame.

O acórdão reclamado se fundamenta em três pontos: (i) o fato de a OAB/PE já ter reconhecido o candidato como pardo em eleição anterior, mas na época não havia comissão técnica externa; (ii) a suposta insuficiência de fundamentação do parecer da comissão de heteroidentificação; e (iii) a realização, pelo próprio órgão julgador, de uma análise fenotípica substitutiva, na qual concluiu que o candidato não seria "evidentemente branco".

[...]

No julgamento da ADC nº 41, esta Suprema Corte validou a utilização de comissões de heteroidentificação como mecanismos legítimos para aferir a autodeclaração, fixando a tese de que é legitima a utilização de outros meios além da autodeclararão, in verbis:

[...]

A jurisprudência do STF é firme ao limitar o controle judicial à legalidade do procedimento, vedando a substituição da análise técnica-fenotípica da banca pelo juízo subjetivo do magistrado.

Aderência estrita: O acórdão reclamado afronta diretamente esse paradigma. A 6ª Turma do TRF5 imiscuiu-se no mérito da análise fenotípica, substituindo a avaliação da comissão especializada da UFPE por sua própria impressão sobre as características físicas do candidato.

[...]

Essa conduta é a exata hipótese vedada pela jurisprudência desta Corte. Na mesma linha, na Rcl 81.568, o Ministro Alexandre de Moraes, em cognição sumária, apontou a probabilidade do direito postulado justamente porque a decisão de instância inferior permitia a manutenção na lista de candidata cuja autodeclaração não fora validada administrativamente, em aparente desacordo com a tese da ADC 41.

[...]

Na ADI nº 3026, o STF reafirmou a natureza jurídica sui generis da OAB, garantindo-lhe autonomia para, entre outras finalidades, promover com exclusividade a seleção de advogados. Isso inclui a prerrogativa discricionária de estabelecer as regras de seus processos seletivos, como a formação da lista sêxtupla.

[...]

Ora, a decisão de instituir uma banca de heteroidentificação é um ato legítimo, inserido na esfera de autonomia da entidade para garantir a lisura e a efetividade de suas políticas afirmativas. Ao intervir nessa prerrogativa, o TRF5 desrespeitou o que foi decidido na ADI nº 3026.

[...]

A Súmula Vinculante nº 10 veda que órgão fracionário de tribunal afaste a incidência de ato normativo do poder público sem declarar expressamente sua inconstitucionalidade, in litteris:

O processo eleitoral da OAB/PE foi regido por atos normativos internos (Resolução nº 100/2024 e Edital) que previam a avaliação por banca de heteroidentificação.

Aderência estrita: A 6ª Turma do TRF5, órgão fracionário, embora não tenha declarado a inconstitucionalidade de tais atos, afastou por completo sua eficácia. Ao suspender o processo por discordar da conclusão técnica da banca — cuja competência emanava daquelas normas —, o colegiado tornou letra morta a previsão editalícia, em clara violação ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10.”

Ao final, no mérito, requer “a procedência integral da presente Reclamação para cassar em definitivo o acórdão reclamado, por violação à autoridade das decisões proferidas na ADC nº 41 e na ADI nº 3026, bem como à Súmula Vinculante nº 10, mantendo a conclusão da banca de heteroidentificação que excluiu o candidato Pedro Avelino de Andrade como pardo ou negro, permitindo, assim, o encaminhamento da lista sêxtupla ao TJPE”.

É o relatório. Decido.

A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;

[...]

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”

Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:

“Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.”

Um dos parâmetros invocados é a decisão proferida no julgamento da ADC 41, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 17/8/2017, na qual esta CORTE declarou a integral constitucionalidade da Lei 12.990/2014. Reproduzo a ementa desse julgado:

“Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido.

1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos.

1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente.

1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator ‘raça’ como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma ‘burocracia representativa’, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais.

1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014.

2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas.

4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: ‘É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’.”.

Na oportunidade, quanto à aferição dos critérios étnico-racial para a seleção dos candidatos, consignei em meu voto que:

“O que a lei não estabelece e que pode ensejar alguma disceptação é como o Poder Público deverá se organizar para constatar e remediar eventuais falsidades. Durante os últimos anos, as universidades que aplicam sistemas de cotas com segmentação racial em seus vestibulares têm adotado as mais diversas fórmulas para evitar fraudes, experiências que certamente poderão ser utilizadas para subsidiar a formação de um padrão a ser aplicado nacionalmente.

De qualquer modo, parece fora de dúvida que, para preservar da melhor maneira possível a dignidade dos candidatos, evitando maiores constrangimentos, o ideal é que o processo de verificação da autenticidade da declaração privilegie, inicialmente, registros documentais capazes de corroborar a afirmação dos candidatos. Isso pode ser providenciado pela apresentação de fotografias ou até mesmo por documentos públicos que assinalem sinais étnico-raciais referentes aos candidatos e, também, a seus respectivos genitores. (…)

Portanto, deve ser oportunizado aos candidatos optantes por concorrer no sistema de vagas reservadas a apresentação de documentos capazes de comprovar a declaração por eles subscritas. Apenas se a análise desses documentos se revelar insuficiente é que deverá ser acionada a alternativa mais invasiva, consistente em convocação para entrevista presencial, em que o candidato poderá ser indagado sobre os elementos que materializam a sua concepção de pertencimento.

Diante da necessidade de manter a fidelidade teleológica das ações afirmativas de recorte racial, entendo ser relevante que a Corte estabeleça interpretação conforme à Constituição do art. 2º, § único da Lei 12.990/14, para fixar que (a) é mandatória a realização de fase apuratória da veracidade das declarações dos candidatos interessados em concorrer às vagas reservadas aos negros; e (b) nesse procedimento, deve ser priorizada a avaliação de natureza documental, fundada em fotografias e documentos públicos, figurando a entrevista como opção residual.”

Assiste razão à Reclamante.

No presente caso, a parte reclamante informa que, em sede de Agravo de Instrumento, o Tribunal de origem reformou decisão liminar concedida pelo Juízo da 5ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, dando parcial ao recurso para determinar a suspensão do trâmite do processo de encaminhamento da lista sêxtupla ao Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, para preenchimento da vaga de desembargador pelo quinto constitucional da advocacia pernambucana, nos seguintes termos (eDoc. 15):

“Trata-se de agravo de instrumento interposto por PEDRO AVELINO DE ANDRADE contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência formulado no bojo de ação ajuizada em face da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL PERNAMBUCO, CONSELHO FEDERAL DA OAB e PAULO ARTUR DOS ANJOS MONTEIRO DA SILVA com o objetivo de obter a suspensão do processo eleitoral voltado ao preenchimento da vaga de Desembargador do TJPE, pelo Quinto Constitucional da Advocacia, obstando-se a prática de qualquer ato subsequente à formação da lista sêxtupla sem a observância da sua autodeclaração racial.

A controvérsia cinge-se à análise da motivação da decisão da OAB/PE, posteriormente confirmada pelo Conselho Federal da OAB, que desconsiderou o agravante como pessoa parda apta a concorrer às vagas reservadas a pessoas negras e pardas, especialmente diante do argumento de que essa condição já teria sido reconhecida anteriormente pela própria Ordem em outro processo eletivo.

[...]

Outro aspecto relevante é a divergência existente no seio da própria OAB/PE. A Comissão Eleitoral do Quinto Constitucional acolheu impugnação apresentada pelo agravante e afastou o parecer final da Comissão de Heteroidentificação da UFPE, designada para a análise fenotípica, reconhecendo a sua autodeclaração (id. 4058300.32985645). O Conselho Seccional, contudo, provocado por outro candidato - no caso, o agravado PAULO ARTUR DOS ANJOS MONTEIRO DA SILVA - decidiu por reafirmar o julgamento da referida comissão (id. 4058300.32985646).

[...]

O agravante não é evidentemente branco. Há uma necessidade de primazia da realidade na análise das comissões deheteroidentificação e me parece que disso o Poder Judiciário pode expressamente tratar quando há evidência de que os experts não se ativeram às imagens do fenótipo e, com toda a vênia, parece-me que aconteceu isso nesse casoOs autos foram instruídos por laudo trazido por ele e fotos na qual apresenta, por exemplo, o nariz mais largo. A Comissão de Heterodentificação da UFPE coloca que o nariz dele é afilado.

[...]

A Comissão de Heteroidentificação da UFPE limitou-se a afirmar que o agravante teria "pele clara, cabelos lisos, nariz afilado e lábios finos e rosados" (id. 4058300.32985641). O agravante não apresenta pele clara. Seus cabelos são visivelmente ondulados. Eles não chegam a ser crespos, mas tampouco são lisos. Em simples observação à foto, percebe-se que o nariz não é afilado. Quanto aos lábios, a descrição fornecida não constitui, por si só, elemento distintivo confiável.

Aqui, há dificuldade, pois estamos diante de um agravo de instrumento, o que impede a resolução definitiva da controvérsia, em sede recursal, de que o agravante deverá compor a lista sêxtupla, sem que haja um conjunto probatório mais robusto. Deve-se, no entanto, reconhecer a insuficiência da fundamentação apresentada pela Comissão de Heteroidentificação da UFPE, especialmente no que diz respeito à análise do recurso interposto contra sua decisão. Ressalte-se que a OAB/PE possui a Portaria Normativa nº 4/2018, a qual exige que o conteúdo do recurso seja considerado pela instância recursal. Tal comando não foi observado. O agravante interpôs sua insurgência, mas a comissão simplesmente reiterou os fundamentos anteriores (id. 4058300.32985643), sem qualquer enfrentamento efetivo dos argumentos apresentados.

Diante de todas essas falhas, e com o devido respeito à atuação da comissão, entendo que o Judiciário deve intervir para preservar a reversibilidade do processo, riginária, devendo-se, até mesmo, determinar de produção de prova pericial para formar um lastro probatório mais seguro.suspendendo temporariamente o trâmite da formação da lista sêxtupla. Não se trata, repise-se, de determinar desde logo a inclusão do agravante na referida lista, mas sim de suspender o processo até que haja julgamento, em primeiro grau, do pedido formulado na ação o

Ante o exposto,

Decisão

Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Pernambuco (OAB/PE) contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Processo0801696-85.2025.4.05.0000), que teria negado vigência à Súmula Vinculante 10, bem como violado o entendimento firmado pela CORTE nos autos da ADC 41, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, e da ADI 3.026, Rel. Min. EROS GRAU.

Na inicial, a parte autora expõe as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):

“O ato reclamado é o acórdão da 6ª Turma do TRF5 que suspendeu o processo eleitoral da OAB/PE para a formação da lista sêxtupla do Quinto Constitucional da advocacia. A decisão, ao desconsiderar o parecer técnico da comissão de heteroidentificação, interferiu na autonomia da OAB e afastou a aplicação de normas internas da entidade, violando frontalmente a autoridade de paradigmas vinculantes desta Suprema Corte, o que justifica o cabimento da presente Reclamação (CPC, art. 988, II e III).

[...]

O beneficiário, Pedro Avelino de Andrade, teve sua autodeclaração como pardo não validada pela Comissão de Heteroidentificação da UFPE. Inconformado, obteve no TRF5 a suspensão do certame.

O acórdão reclamado se fundamenta em três pontos: (i) o fato de a OAB/PE já ter reconhecido o candidato como pardo em eleição anterior, mas na época não havia comissão técnica externa; (ii) a suposta insuficiência de fundamentação do parecer da comissão de heteroidentificação; e (iii) a realização, pelo próprio órgão julgador, de uma análise fenotípica substitutiva, na qual concluiu que o candidato não seria "evidentemente branco".

[...]

No julgamento da ADC nº 41, esta Suprema Corte validou a utilização de comissões de heteroidentificação como mecanismos legítimos para aferir a autodeclaração, fixando a tese de que é legitima a utilização de outros meios além da autodeclararão, in verbis:

[...]

A jurisprudência do STF é firme ao limitar o controle judicial à legalidade do procedimento, vedando a substituição da análise técnica-fenotípica da banca pelo juízo subjetivo do magistrado.

Aderência estrita: O acórdão reclamado afronta diretamente esse paradigma. A 6ª Turma do TRF5 imiscuiu-se no mérito da análise fenotípica, substituindo a avaliação da comissão especializada da UFPE por sua própria impressão sobre as características físicas do candidato.

[...]

Essa conduta é a exata hipótese vedada pela jurisprudência desta Corte. Na mesma linha, na Rcl 81.568, o Ministro Alexandre de Moraes, em cognição sumária, apontou a probabilidade do direito postulado justamente porque a decisão de instância inferior permitia a manutenção na lista de candidata cuja autodeclaração não fora validada administrativamente, em aparente desacordo com a tese da ADC 41.

[...]

Na ADI nº 3026, o STF reafirmou a natureza jurídica sui generis da OAB, garantindo-lhe autonomia para, entre outras finalidades, promover com exclusividade a seleção de advogados. Isso inclui a prerrogativa discricionária de estabelecer as regras de seus processos seletivos, como a formação da lista sêxtupla.

[...]

Ora, a decisão de instituir uma banca de heteroidentificação é um ato legítimo, inserido na esfera de autonomia da entidade para garantir a lisura e a efetividade de suas políticas afirmativas. Ao intervir nessa prerrogativa, o TRF5 desrespeitou o que foi decidido na ADI nº 3026.

[...]

A Súmula Vinculante nº 10 veda que órgão fracionário de tribunal afaste a incidência de ato normativo do poder público sem declarar expressamente sua inconstitucionalidade, in litteris:

O processo eleitoral da OAB/PE foi regido por atos normativos internos (Resolução nº 100/2024 e Edital) que previam a avaliação por banca de heteroidentificação.

Aderência estrita: A 6ª Turma do TRF5, órgão fracionário, embora não tenha declarado a inconstitucionalidade de tais atos, afastou por completo sua eficácia. Ao suspender o processo por discordar da conclusão técnica da banca — cuja competência emanava daquelas normas —, o colegiado tornou letra morta a previsão editalícia, em clara violação ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10.”

Ao final, no mérito, requer “a procedência integral da presente Reclamação para cassar em definitivo o acórdão reclamado, por violação à autoridade das decisões proferidas na ADC nº 41 e na ADI nº 3026, bem como à Súmula Vinculante nº 10, mantendo a conclusão da banca de heteroidentificação que excluiu o candidato Pedro Avelino de Andrade como pardo ou negro, permitindo, assim, o encaminhamento da lista sêxtupla ao TJPE”.

É o relatório. Decido.

A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;

[...]

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”

Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:

“Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.”

Um dos parâmetros invocados é a decisão proferida no julgamento da ADC 41, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 17/8/2017, na qual esta CORTE declarou a integral constitucionalidade da Lei 12.990/2014. Reproduzo a ementa desse julgado:

“Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido.

1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos.

1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente.

1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator ‘raça’ como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma ‘burocracia representativa’, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais.

1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014.

2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas.

4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: ‘É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’.”.

Na oportunidade, quanto à aferição dos critérios étnico-racial para a seleção dos candidatos, consignei em meu voto que:

“O que a lei não estabelece e que pode ensejar alguma disceptação é como o Poder Público deverá se organizar para constatar e remediar eventuais falsidades. Durante os últimos anos, as universidades que aplicam sistemas de cotas com segmentação racial em seus vestibulares têm adotado as mais diversas fórmulas para evitar fraudes, experiências que certamente poderão ser utilizadas para subsidiar a formação de um padrão a ser aplicado nacionalmente.

De qualquer modo, parece fora de dúvida que, para preservar da melhor maneira possível a dignidade dos candidatos, evitando maiores constrangimentos, o ideal é que o processo de verificação da autenticidade da declaração privilegie, inicialmente, registros documentais capazes de corroborar a afirmação dos candidatos. Isso pode ser providenciado pela apresentação de fotografias ou até mesmo por documentos públicos que assinalem sinais étnico-raciais referentes aos candidatos e, também, a seus respectivos genitores. (…)

Portanto, deve ser oportunizado aos candidatos optantes por concorrer no sistema de vagas reservadas a apresentação de documentos capazes de comprovar a declaração por eles subscritas. Apenas se a análise desses documentos se revelar insuficiente é que deverá ser acionada a alternativa mais invasiva, consistente em convocação para entrevista presencial, em que o candidato poderá ser indagado sobre os elementos que materializam a sua concepção de pertencimento.

Diante da necessidade de manter a fidelidade teleológica das ações afirmativas de recorte racial, entendo ser relevante que a Corte estabeleça interpretação conforme à Constituição do art. 2º, § único da Lei 12.990/14, para fixar que (a) é mandatória a realização de fase apuratória da veracidade das declarações dos candidatos interessados em concorrer às vagas reservadas aos negros; e (b) nesse procedimento, deve ser priorizada a avaliação de natureza documental, fundada em fotografias e documentos públicos, figurando a entrevista como opção residual.”

Assiste razão à Reclamante.

No presente caso, a parte reclamante informa que, em sede de Agravo de Instrumento, o Tribunal de origem reformou decisão liminar concedida pelo Juízo da 5ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, dando parcial ao recurso para determinar a suspensão do trâmite do processo de encaminhamento da lista sêxtupla ao Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, para preenchimento da vaga de desembargador pelo quinto constitucional da advocacia pernambucana, nos seguintes termos (eDoc. 15):

“Trata-se de agravo de instrumento interposto por PEDRO AVELINO DE ANDRADE contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência formulado no bojo de ação ajuizada em face da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL PERNAMBUCO, CONSELHO FEDERAL DA OAB e PAULO ARTUR DOS ANJOS MONTEIRO DA SILVA com o objetivo de obter a suspensão do processo eleitoral voltado ao preenchimento da vaga de Desembargador do TJPE, pelo Quinto Constitucional da Advocacia, obstando-se a prática de qualquer ato subsequente à formação da lista sêxtupla sem a observância da sua autodeclaração racial.

A controvérsia cinge-se à análise da motivação da decisão da OAB/PE, posteriormente confirmada pelo Conselho Federal da OAB, que desconsiderou o agravante como pessoa parda apta a concorrer às vagas reservadas a pessoas negras e pardas, especialmente diante do argumento de que essa condição já teria sido reconhecida anteriormente pela própria Ordem em outro processo eletivo.

[...]

Outro aspecto relevante é a divergência existente no seio da própria OAB/PE. A Comissão Eleitoral do Quinto Constitucional acolheu impugnação apresentada pelo agravante e afastou o parecer final da Comissão de Heteroidentificação da UFPE, designada para a análise fenotípica, reconhecendo a sua autodeclaração (id. 4058300.32985645). O Conselho Seccional, contudo, provocado por outro candidato - no caso, o agravado PAULO ARTUR DOS ANJOS MONTEIRO DA SILVA - decidiu por reafirmar o julgamento da referida comissão (id. 4058300.32985646).

[...]

O agravante não é evidentemente branco. Há uma necessidade de primazia da realidade na análise das comissões deheteroidentificação e me parece que disso o Poder Judiciário pode expressamente tratar quando há evidência de que os experts não se ativeram às imagens do fenótipo e, com toda a vênia, parece-me que aconteceu isso nesse casoOs autos foram instruídos por laudo trazido por ele e fotos na qual apresenta, por exemplo, o nariz mais largo. A Comissão de Heterodentificação da UFPE coloca que o nariz dele é afilado.

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A Comissão de Heteroidentificação da UFPE limitou-se a afirmar que o agravante teria "pele clara, cabelos lisos, nariz afilado e lábios finos e rosados" (id. 4058300.32985641). O agravante não apresenta pele clara. Seus cabelos são visivelmente ondulados. Eles não chegam a ser crespos, mas tampouco são lisos. Em simples observação à foto, percebe-se que o nariz não é afilado. Quanto aos lábios, a descrição fornecida não constitui, por si só, elemento distintivo confiável.

Aqui, há dificuldade, pois estamos diante de um agravo de instrumento, o que impede a resolução definitiva da controvérsia, em sede recursal, de que o agravante deverá compor a lista sêxtupla, sem que haja um conjunto probatório mais robusto. Deve-se, no entanto, reconhecer a insuficiência da fundamentação apresentada pela Comissão de Heteroidentificação da UFPE, especialmente no que diz respeito à análise do recurso interposto contra sua decisão. Ressalte-se que a OAB/PE possui a Portaria Normativa nº 4/2018, a qual exige que o conteúdo do recurso seja considerado pela instância recursal. Tal comando não foi observado. O agravante interpôs sua insurgência, mas a comissão simplesmente reiterou os fundamentos anteriores (id. 4058300.32985643), sem qualquer enfrentamento efetivo dos argumentos apresentados.

Diante de todas essas falhas, e com o devido respeito à atuação da comissão, entendo que o Judiciário deve intervir para preservar a reversibilidade do processo, riginária, devendo-se, até mesmo, determinar de produção de prova pericial para formar um lastro probatório mais seguro.suspendendo temporariamente o trâmite da formação da lista sêxtupla. Não se trata, repise-se, de determinar desde logo a inclusão do agravante na referida lista, mas sim de suspender o processo até que haja julgamento, em primeiro grau, do pedido formulado na ação o

Ante o exposto,