Informações do processo Rcl 85270

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À ADC 16 E AO RE 760.931 (TEMA 246 - RG) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE E DE PRESUNÇÃO DE CULPA POR AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO RE 1.298.647 (TEMA 1118 - RG) NEM À SÚMULA VINCULANTE 10. PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

DECISÃO:

1. Cuida-se de reclamação constitucional (e-doc. 01) ajuizada pelo MUNICÍPIO DE CANOAS/RS em face de acórdão (e-doc. 07) da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, proferido nos autos do Processo nº (reclamação trabalhista), que supostamente teria violado o decidido por esta Corte na ADC 16, no RE 760.931 (Tema 246 de Repercussão Geral) e no RE 1.298.647 (Tema 1118 de Repercussão Geral), além de inobservância da Súmula Vinculante 10.0021774-27.2017.5.04.0205

2. Na origem, a reclamação trabalhista nº foi deflagrada por em face do e do Reclamante (administração pública tomadora do serviço) visando ao pagamento de verbas trabalhistas.0021774-27.2017.5.04.0205

3. A sentença (e-doc. 04) foi pela procedência parcial dos pedidos, com atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, o que foi confirmado em sede de recurso ordinário, conforme acórdão (e-doc. 03) da cujos trechos são abaixo transcritos:1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: o mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO, Município de Canoas.preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada, GAMP - Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública, por deserto. N

[...]

II. I - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO (MUNICÍPIO DE CANOAS).

1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O MM. Julgador a quo reconheceu a responsabilidade subsidiária da reclamada Município de Canoas pela satisfação das verbas trabalhistas, nos seguintes termos (ID. b36c3ec - Págs. 1-

"[...] A reclamante afirma que foi contratada pela Associação Educadora São Carlos - Hospital Universitário de Canoas em 07/10/2015 e que mediante abertura de licitação o Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e Saúde - GAMP Canoas tornou-se o sucessor do Hospital Universitário. Aduz que a administração da saúde pública é dever essencial do Estado, em sentido amplo, e como os estabelecimentos administrados pertencem ao réu Município, fica evidente que houve uma forma de terceirização da mão de obra, com emprego de trabalhadores contratados por pessoas interpostas para atuação na atividade-fim. Assevera que prestava seus serviços exclusivamente ao Município, este deverá ser responsabilizado, de forma solidária ou subsidiária em relação aos direitos que foram suprimidos, conforme Súmula 331, inciso IV, do C. TST, justificando-se a solidariedade diante da violação do art. 9º da CLT e art. 186 c/c art. 942, segunda parte, do Código Civil.

A solidariedade não se presume, mas decorre da lei ou da vontade das partes. No caso concreto, não se configura a regra do artigo 2º, § 2º, da CLT, razões pelas quais não há falar em responsabilidade solidária.

Analisando-se a documentação acostada aos autos verifico que a demandada GAMP assumiu a prestação dos serviços para o Município, conforme termos de fomento 01/2016 (ID. 349d624) e 02/2016 (ID. c8bb4bd)

O Município de Canoas afirma que não se trata de contrato de prestação de serviços, mas de gestão de hospital.

O fato de que a reclamada MUNICÍPIO DE CANOAS é tomadora dos serviços prestados pela reclamada GAMP é incontroverso, sendo admitido pelas reclamadas em suas defesas, bem como observado dos documentos Num. c655511 e seguintes, onde verifica-se que o Município réu contratou a reclamada GAMP para prestação de serviços em saúde.

Dessa forma, o Município reclamado, como tomador dos serviços prestados pela reclamante, responde de forma subsidiária pelas parcelas deduzidas na inicial.

Aplicável ao caso concreto o disposto na Súmula n° 331, inciso IV, do Egrégio TST, que dispõe:

"O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93)".

A responsabilização subsidiária, consoante o entendimento contido na Súmula acima transcrita, decorre da aplicação de regras que disciplinam alguns tipos de sociedades comerciais, que estabelecem a responsabilidade acessória dos sócios em casos de insolvência. Na verdade, o objetivo é atenuar a responsabilidade do tomador de serviços, que responderá pelo débito somente na hipótese de insolvência do prestador de serviços. Ou seja, não adimplindo o empregador as parcelas objeto da condenação, a responsabilidade pelo pagamento recai no patrimônio do tomador dos serviços, que deve, obrigatoriamente, constar do título executivo.

O tomador, ao celebrar o contrato de prestação de serviços, deve atentar não apenas para a capacidade técnica, mas também para a idoneidade financeira do prestador de serviços. Assim não o fazendo, incorre na culpa "in eligendo", e deve responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas.

Com efeito, em que pese o tomador de serviços não tenha vinculação jurídica direta com o trabalhador, é cediço que tira vantagens do labor deste em suas dependências, reduzindo os custos da contratação de um empregado para as mesmas funções.

Cabe ressaltar, ainda, que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços se justifica também pelo dever de cuidado na escolha da empresa prestadora dos serviços, assim como pelo dever de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida, sob pena de ver-se responsabilizado por atos ou omissões por esta praticados.

De se observar, que a parte autora não postula o reconhecimento da existência de relação de emprego com a segunda reclamada, pelo que entendo que a hipótese comporta a condenação subsidiária.

Destarte, com fulcro na Súmula 331, IV, do C. TST declaro a responsabilidade subsidiária da reclamada MUNICÍPIO DE CANOAS.

Pedido procedente. [...]".

O reclamado, Município de Canoas, não se conforma com a declaração de responsabilidade subsidiária.

Invoca artigos, especialmente, 42 e 84, da Lei nº 13.019/14. Refere Termos de Fomento nº 01 e 02/16. Entende que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, é exclusiva da organização social. Garante que a Súmula 331 do TST não se aplica ao caso. Rechaça presunção de culpa. Requer a reforma do julgado.

À análise.

Inexistindo prova em sentido contrário, é incontroversa a prestação de serviços pela reclamante.

Neste contexto, não há margem para dúvidas acerca da existência da relação triangular havida entre as partes, pela qual, a reclamante foi contratada, formalmente, pela empregadora Associação Educadora São Carlos - AESC e posteriormente, pela GAMP - Grupo de Apoio À Medicina Preventiva e À Saúde para prestação de serviços, efetivamente, o reclamado Município de Canoas.

Nesta relação jurídica, as reclamadas, Gamp - Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde e Município de Canoas, firmaram um Termo de Fomento, como dito, com base na Lei nº 13.019/1994 [...]

[...]

No presente caso, não há comprovação da efetiva fiscalização do ente público do contrato de prestação de serviços em relação ao cumprimento de todas as obrigações trabalhistas, incluindo o pagamento das verbas rescisórias e demais consectários, a exemplo das multas pelo inadimplemento por aplicação dos artigos 467 e 477 da CLT, em conformidade com entendimento jurisprudencial da Súmula 331 do TST, no sentido de que: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referente ao período da prestação laboral", e da Súmula 47 do TRT da 4ª Região: "O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive, se for ente público".

Na verdade, sequer há comprovação, por exemplo, das guias de recolhimento do INSS e FGTS, em que pese, as partes, em 22.03.2017, tenham acordado, conforme ata da reunião para prestação de contas, que "A Secretária de Saúde informa que, na data de ontem, 21 de março de 2017 foi realizada reunião com a PGM e a Assessoria Jurídica do GAMP, onde através de termo de ajuste fica estabelecido as obrigações do município a repassar valores para que este efetue pagamentos de ordem de INSS e FGTS, bem como a imediata interposição de ação judicial para obtenção da imunidade tributária" (ID. c1eedc9 - pág. 1). É de se notar que, apesar do inadimplemento da OSC prestadora de serviços no cumprimento das obrigações assumidas, o tomador de serviços Município de Canoas sequer providenciou a rescisão do contrato, conforme orienta a cláusula 9ª do Termo de Fomento: "Constitui motivo para rescisão da parceria o inadimplemento injustificado das cláusulas pactuadas (...)".

De modo que a responsabilidade advinda do inadimplemento não decorre pura e simplesmente do contrato de trabalho, podendo resultar, também, de ato culposo da empresa tomadora de serviços pela falta de cuidado na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in elegendo) ou pela falta de fiscalização de suas atividades (culpa in vigilando).

Portanto, é inconteste a culpa do ente público.

Ao fim e ao cabo, sendo certa a prestação de serviçosnão havendo dúvidas acerca do inadimplemento das obrigações trabalhistas, em face da c, especialmente, em favor da reclamada Município de Canoas, e ulpa do ente público na fiscalização do contrato celebrado entre as partes, é inquestionável a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços Município de Canoas pelos créditos reconhecidos à reclamante no presente feito, em conformidade com a Súmula 331 do TST e, ainda, com fundamento nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

[...]

Destarte, mantenho a sentença de origem, pelos judiciosos fundamentos, e acrescento razões de decidir.

A par do exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado.

 (e-doc. 03, grifo nosso)

4. O acórdão acima colacionado foi atacado por recurso de revista cujo seguimento foi negado (e-doc. 07, p. 2). Interposto o agravo de instrumento, a 8ª Turma do TST mantevea condenação do ente público, nos seguintes termos:

2. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO INSUFICIENTE.

(...)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 650/678, o Município de Canoas insurge-se contra sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas na presente demanda. Alega que a relação entre o Município e o GAMP é regida pela Lei nº 13.019/2014, e não pela Lei nº 8.666/1993. Destaca que firmou os Termos de Fomento nos 1 e 2, ambos de 2016, com o Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública – GAMP, qualificado como organização da sociedade civil, de modo que não se aplica ao caso o disposto na Súmula nº 331 do TST. Ressalta que foi responsabilizado pelo mero inadimplemento da empresa, que sequer é prestadora de serviços, mas parceira da Administração Pública.

Sustenta que o art. 42, XX, da Lei nº 13.019/2014 dispõe expressamente que a organização da sociedade civil é exclusivamente responsável pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da Administração Pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento.

Alega, ainda, que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 é claro ao estabelecer que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento.

Ressalta que eventual condenação deve ser baseada em lastro probatório concreto e nexo de causalidade entre o suposto dano e a conduta do poder público. Destaca que a Corte de origem não adentrou efetivamente no conjunto probatório dos autos para verificar se na situação vertente houve real omissão da Administração Pública na fiscalização do contrato administrativo.

Argumenta que o ônus da prova em relação à culpa do ente público deve ser suportado pela parte reclamante.

Aponta violação dos arts. 37, XXI, 97 e 197 da Constituição Federal, 42, XIX e XX, e 84, caput, parágrafo único, I e II, da Lei nº 13.019/2014 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, ao RE nº 760.931 e à Súmula nº 331, V, do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Inicialmente, destaque-se que o Tribunal Regional não adotou tese acerca da distribuição do ônus da prova da culpa in vigilando. Não havendo, portanto, análise da matéria por essa ótica, ausente o necessário prequestionamento, impedindo o processamento do recurso, consoante entendimento consubstanciado na Súmula nº 297/TST.

Igualmente, o Tribunal Regional não decidiu o presente caso com fulcro nos arts. , 42, XIX e XX, e 84, caput, parágrafo único, I e II, da Lei nº 13.019/2014, conforme se extrai da seguinte passagem:

(...)

“No presente caso, não há comprovação da efetiva fiscalização do ente público do contrato de prestação de serviços em relação ao cumprimento de todas as obrigações trabalhistas, incluindo o pagamento das verbas rescisórias e demais consectários, a exemplo das multas pelo inadimplemento por aplicação dos artigos 467 e 477 da CLT, em conformidade com entendimento jurisprudencial da Súmula 331 do TST, no sentido de que:

"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referente ao período da prestação laboral", e da Súmula 47 do TRT da 4ª Região: "O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive, se for ente público".

Na verdade, sequer há comprovação, por exemplo, das guias de recolhimento do INSS e FGTS, em que pese, as partes, em 22.03.2017, tenham acordado, conforme ata da reunião para prestação de contas, que "A Secretária de Saúde informa que, na data de ontem, 21 de março de 2017 foi realizada reunião com a PGM e a Assessoria Jurídica do GAMP, onde através de termo de ajuste fica estabelecido as obrigações do município a repassar valores para que este efetue pagamentos de ordem de INSS e FGTS, bem como a imediata interposição de ação judicial para obtenção da imunidade tributária" (ID. c1eedc9 - pág. 1). É de se notar que, apesar do inadimplemento da OSC prestadora de serviços no cumprimento das obrigações assumidas, o tomador de serviços Município de Canoas sequer providenciou a rescisão do contrato, conforme orienta a cláusula 9ª do Termo de Fomento: "Constitui motivo para rescisão da parceria o inadimplemento injustificado das cláusulas pactuadas (...)".

De modo que a responsabilidade advinda do inadimplemento não decorre pura e simplesmente do contrato de trabalho, podendo resultar, também, de ato culposo da empresa tomadora de serviços pela falta de cuidado na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in elegendo) ou pela falta de fiscalização de suas atividades (culpa in vigilando). Portanto, é inconteste a culpa do ente público.” (fl.633)

(...)

Dentro desse contexto, entendo que, se o ente público apresentou a documentação comprobatória da existência de fiscalização ou adotou medidas com o intuito de evitar o descumprimento das obrigações trabalhistas e legais, ainda que de forma insuficiente, não há como responsabilizar a Administração Pública pelos débitos trabalhistas, pois não configurada sua conduta omissiva, tampouco a culpa in vigilando.

Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, a responsabilização subsidiária do ente público.

(...)

Desse modo, ressalvado meu entendimento pessoal, estando a decisão regional em harmonia com o disposto no leading case suso mencionado pronunciado pelo órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, a SDI-1, o presente agravo de instrumento não tem como lograr êxito, mormente diante dos ditames da Súmula n° 333 do TST. Incólumes os dispositivos constitucionais e legais apontados, bem como os verbetes sumulares indicados, não havendo falar em divergência jurisprudencial.

Ante o exposto, nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

(e-doc. 07, grifo nosso)

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À ADC 16 E AO RE 760.931 (TEMA 246 - RG) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE E DE PRESUNÇÃO DE CULPA POR AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO RE 1.298.647 (TEMA 1118 - RG) NEM À SÚMULA VINCULANTE 10. PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

DECISÃO:

1. Cuida-se de reclamação constitucional (e-doc. 01) ajuizada pelo MUNICÍPIO DE CANOAS/RS em face de acórdão (e-doc. 07) da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, proferido nos autos do Processo nº (reclamação trabalhista), que supostamente teria violado o decidido por esta Corte na ADC 16, no RE 760.931 (Tema 246 de Repercussão Geral) e no RE 1.298.647 (Tema 1118 de Repercussão Geral), além de inobservância da Súmula Vinculante 10.0021774-27.2017.5.04.0205

2. Na origem, a reclamação trabalhista nº foi deflagrada por em face do e do Reclamante (administração pública tomadora do serviço) visando ao pagamento de verbas trabalhistas.0021774-27.2017.5.04.0205

3. A sentença (e-doc. 04) foi pela procedência parcial dos pedidos, com atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, o que foi confirmado em sede de recurso ordinário, conforme acórdão (e-doc. 03) da cujos trechos são abaixo transcritos:1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: o mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO, Município de Canoas.preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada, GAMP - Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública, por deserto. N

[...]

II. I - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO (MUNICÍPIO DE CANOAS).

1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O MM. Julgador a quo reconheceu a responsabilidade subsidiária da reclamada Município de Canoas pela satisfação das verbas trabalhistas, nos seguintes termos (ID. b36c3ec - Págs. 1-

"[...] A reclamante afirma que foi contratada pela Associação Educadora São Carlos - Hospital Universitário de Canoas em 07/10/2015 e que mediante abertura de licitação o Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e Saúde - GAMP Canoas tornou-se o sucessor do Hospital Universitário. Aduz que a administração da saúde pública é dever essencial do Estado, em sentido amplo, e como os estabelecimentos administrados pertencem ao réu Município, fica evidente que houve uma forma de terceirização da mão de obra, com emprego de trabalhadores contratados por pessoas interpostas para atuação na atividade-fim. Assevera que prestava seus serviços exclusivamente ao Município, este deverá ser responsabilizado, de forma solidária ou subsidiária em relação aos direitos que foram suprimidos, conforme Súmula 331, inciso IV, do C. TST, justificando-se a solidariedade diante da violação do art. 9º da CLT e art. 186 c/c art. 942, segunda parte, do Código Civil.

A solidariedade não se presume, mas decorre da lei ou da vontade das partes. No caso concreto, não se configura a regra do artigo 2º, § 2º, da CLT, razões pelas quais não há falar em responsabilidade solidária.

Analisando-se a documentação acostada aos autos verifico que a demandada GAMP assumiu a prestação dos serviços para o Município, conforme termos de fomento 01/2016 (ID. 349d624) e 02/2016 (ID. c8bb4bd)

O Município de Canoas afirma que não se trata de contrato de prestação de serviços, mas de gestão de hospital.

O fato de que a reclamada MUNICÍPIO DE CANOAS é tomadora dos serviços prestados pela reclamada GAMP é incontroverso, sendo admitido pelas reclamadas em suas defesas, bem como observado dos documentos Num. c655511 e seguintes, onde verifica-se que o Município réu contratou a reclamada GAMP para prestação de serviços em saúde.

Dessa forma, o Município reclamado, como tomador dos serviços prestados pela reclamante, responde de forma subsidiária pelas parcelas deduzidas na inicial.

Aplicável ao caso concreto o disposto na Súmula n° 331, inciso IV, do Egrégio TST, que dispõe:

"O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93)".

A responsabilização subsidiária, consoante o entendimento contido na Súmula acima transcrita, decorre da aplicação de regras que disciplinam alguns tipos de sociedades comerciais, que estabelecem a responsabilidade acessória dos sócios em casos de insolvência. Na verdade, o objetivo é atenuar a responsabilidade do tomador de serviços, que responderá pelo débito somente na hipótese de insolvência do prestador de serviços. Ou seja, não adimplindo o empregador as parcelas objeto da condenação, a responsabilidade pelo pagamento recai no patrimônio do tomador dos serviços, que deve, obrigatoriamente, constar do título executivo.

O tomador, ao celebrar o contrato de prestação de serviços, deve atentar não apenas para a capacidade técnica, mas também para a idoneidade financeira do prestador de serviços. Assim não o fazendo, incorre na culpa "in eligendo", e deve responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas.

Com efeito, em que pese o tomador de serviços não tenha vinculação jurídica direta com o trabalhador, é cediço que tira vantagens do labor deste em suas dependências, reduzindo os custos da contratação de um empregado para as mesmas funções.

Cabe ressaltar, ainda, que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços se justifica também pelo dever de cuidado na escolha da empresa prestadora dos serviços, assim como pelo dever de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida, sob pena de ver-se responsabilizado por atos ou omissões por esta praticados.

De se observar, que a parte autora não postula o reconhecimento da existência de relação de emprego com a segunda reclamada, pelo que entendo que a hipótese comporta a condenação subsidiária.

Destarte, com fulcro na Súmula 331, IV, do C. TST declaro a responsabilidade subsidiária da reclamada MUNICÍPIO DE CANOAS.

Pedido procedente. [...]".

O reclamado, Município de Canoas, não se conforma com a declaração de responsabilidade subsidiária.

Invoca artigos, especialmente, 42 e 84, da Lei nº 13.019/14. Refere Termos de Fomento nº 01 e 02/16. Entende que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, é exclusiva da organização social. Garante que a Súmula 331 do TST não se aplica ao caso. Rechaça presunção de culpa. Requer a reforma do julgado.

À análise.

Inexistindo prova em sentido contrário, é incontroversa a prestação de serviços pela reclamante.

Neste contexto, não há margem para dúvidas acerca da existência da relação triangular havida entre as partes, pela qual, a reclamante foi contratada, formalmente, pela empregadora Associação Educadora São Carlos - AESC e posteriormente, pela GAMP - Grupo de Apoio À Medicina Preventiva e À Saúde para prestação de serviços, efetivamente, o reclamado Município de Canoas.

Nesta relação jurídica, as reclamadas, Gamp - Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde e Município de Canoas, firmaram um Termo de Fomento, como dito, com base na Lei nº 13.019/1994 [...]

[...]

No presente caso, não há comprovação da efetiva fiscalização do ente público do contrato de prestação de serviços em relação ao cumprimento de todas as obrigações trabalhistas, incluindo o pagamento das verbas rescisórias e demais consectários, a exemplo das multas pelo inadimplemento por aplicação dos artigos 467 e 477 da CLT, em conformidade com entendimento jurisprudencial da Súmula 331 do TST, no sentido de que: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referente ao período da prestação laboral", e da Súmula 47 do TRT da 4ª Região: "O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive, se for ente público".

Na verdade, sequer há comprovação, por exemplo, das guias de recolhimento do INSS e FGTS, em que pese, as partes, em 22.03.2017, tenham acordado, conforme ata da reunião para prestação de contas, que "A Secretária de Saúde informa que, na data de ontem, 21 de março de 2017 foi realizada reunião com a PGM e a Assessoria Jurídica do GAMP, onde através de termo de ajuste fica estabelecido as obrigações do município a repassar valores para que este efetue pagamentos de ordem de INSS e FGTS, bem como a imediata interposição de ação judicial para obtenção da imunidade tributária" (ID. c1eedc9 - pág. 1). É de se notar que, apesar do inadimplemento da OSC prestadora de serviços no cumprimento das obrigações assumidas, o tomador de serviços Município de Canoas sequer providenciou a rescisão do contrato, conforme orienta a cláusula 9ª do Termo de Fomento: "Constitui motivo para rescisão da parceria o inadimplemento injustificado das cláusulas pactuadas (...)".

De modo que a responsabilidade advinda do inadimplemento não decorre pura e simplesmente do contrato de trabalho, podendo resultar, também, de ato culposo da empresa tomadora de serviços pela falta de cuidado na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in elegendo) ou pela falta de fiscalização de suas atividades (culpa in vigilando).

Portanto, é inconteste a culpa do ente público.

Ao fim e ao cabo, sendo certa a prestação de serviçosnão havendo dúvidas acerca do inadimplemento das obrigações trabalhistas, em face da c, especialmente, em favor da reclamada Município de Canoas, e ulpa do ente público na fiscalização do contrato celebrado entre as partes, é inquestionável a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços Município de Canoas pelos créditos reconhecidos à reclamante no presente feito, em conformidade com a Súmula 331 do TST e, ainda, com fundamento nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

[...]

Destarte, mantenho a sentença de origem, pelos judiciosos fundamentos, e acrescento razões de decidir.

A par do exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado.

 (e-doc. 03, grifo nosso)

4. O acórdão acima colacionado foi atacado por recurso de revista cujo seguimento foi negado (e-doc. 07, p. 2). Interposto o agravo de instrumento, a 8ª Turma do TST mantevea condenação do ente público, nos seguintes termos:

2. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO INSUFICIENTE.

(...)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 650/678, o Município de Canoas insurge-se contra sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas na presente demanda. Alega que a relação entre o Município e o GAMP é regida pela Lei nº 13.019/2014, e não pela Lei nº 8.666/1993. Destaca que firmou os Termos de Fomento nos 1 e 2, ambos de 2016, com o Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública – GAMP, qualificado como organização da sociedade civil, de modo que não se aplica ao caso o disposto na Súmula nº 331 do TST. Ressalta que foi responsabilizado pelo mero inadimplemento da empresa, que sequer é prestadora de serviços, mas parceira da Administração Pública.

Sustenta que o art. 42, XX, da Lei nº 13.019/2014 dispõe expressamente que a organização da sociedade civil é exclusivamente responsável pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da Administração Pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento.

Alega, ainda, que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 é claro ao estabelecer que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento.

Ressalta que eventual condenação deve ser baseada em lastro probatório concreto e nexo de causalidade entre o suposto dano e a conduta do poder público. Destaca que a Corte de origem não adentrou efetivamente no conjunto probatório dos autos para verificar se na situação vertente houve real omissão da Administração Pública na fiscalização do contrato administrativo.

Argumenta que o ônus da prova em relação à culpa do ente público deve ser suportado pela parte reclamante.

Aponta violação dos arts. 37, XXI, 97 e 197 da Constituição Federal, 42, XIX e XX, e 84, caput, parágrafo único, I e II, da Lei nº 13.019/2014 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, ao RE nº 760.931 e à Súmula nº 331, V, do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Inicialmente, destaque-se que o Tribunal Regional não adotou tese acerca da distribuição do ônus da prova da culpa in vigilando. Não havendo, portanto, análise da matéria por essa ótica, ausente o necessário prequestionamento, impedindo o processamento do recurso, consoante entendimento consubstanciado na Súmula nº 297/TST.

Igualmente, o Tribunal Regional não decidiu o presente caso com fulcro nos arts. , 42, XIX e XX, e 84, caput, parágrafo único, I e II, da Lei nº 13.019/2014, conforme se extrai da seguinte passagem:

(...)

“No presente caso, não há comprovação da efetiva fiscalização do ente público do contrato de prestação de serviços em relação ao cumprimento de todas as obrigações trabalhistas, incluindo o pagamento das verbas rescisórias e demais consectários, a exemplo das multas pelo inadimplemento por aplicação dos artigos 467 e 477 da CLT, em conformidade com entendimento jurisprudencial da Súmula 331 do TST, no sentido de que:

"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referente ao período da prestação laboral", e da Súmula 47 do TRT da 4ª Região: "O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive, se for ente público".

Na verdade, sequer há comprovação, por exemplo, das guias de recolhimento do INSS e FGTS, em que pese, as partes, em 22.03.2017, tenham acordado, conforme ata da reunião para prestação de contas, que "A Secretária de Saúde informa que, na data de ontem, 21 de março de 2017 foi realizada reunião com a PGM e a Assessoria Jurídica do GAMP, onde através de termo de ajuste fica estabelecido as obrigações do município a repassar valores para que este efetue pagamentos de ordem de INSS e FGTS, bem como a imediata interposição de ação judicial para obtenção da imunidade tributária" (ID. c1eedc9 - pág. 1). É de se notar que, apesar do inadimplemento da OSC prestadora de serviços no cumprimento das obrigações assumidas, o tomador de serviços Município de Canoas sequer providenciou a rescisão do contrato, conforme orienta a cláusula 9ª do Termo de Fomento: "Constitui motivo para rescisão da parceria o inadimplemento injustificado das cláusulas pactuadas (...)".

De modo que a responsabilidade advinda do inadimplemento não decorre pura e simplesmente do contrato de trabalho, podendo resultar, também, de ato culposo da empresa tomadora de serviços pela falta de cuidado na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in elegendo) ou pela falta de fiscalização de suas atividades (culpa in vigilando). Portanto, é inconteste a culpa do ente público.” (fl.633)

(...)

Dentro desse contexto, entendo que, se o ente público apresentou a documentação comprobatória da existência de fiscalização ou adotou medidas com o intuito de evitar o descumprimento das obrigações trabalhistas e legais, ainda que de forma insuficiente, não há como responsabilizar a Administração Pública pelos débitos trabalhistas, pois não configurada sua conduta omissiva, tampouco a culpa in vigilando.

Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, a responsabilização subsidiária do ente público.

(...)

Desse modo, ressalvado meu entendimento pessoal, estando a decisão regional em harmonia com o disposto no leading case suso mencionado pronunciado pelo órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, a SDI-1, o presente agravo de instrumento não tem como lograr êxito, mormente diante dos ditames da Súmula n° 333 do TST. Incólumes os dispositivos constitucionais e legais apontados, bem como os verbetes sumulares indicados, não havendo falar em divergência jurisprudencial.

Ante o exposto, nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

(e-doc. 07, grifo nosso)