Informações do processo HC 263928

Tipo: MÉRITO



Retirado da página 90 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGOS 33 E 35, C/C ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003.PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.

Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AREspnº 2.832.527, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343 /2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. No caso, o animus associativo e a estabilidade do vínculo foram demonstrados pelas instâncias ordinárias, sobretudo pelo envio em conjunto, pelos corréus, de pacotes que continham entorpecentes para mais de um estado da Federação; com esquema articulado para recebimento da droga de forma a não chamar atenção das autoridades e pela função desempenhada pelo recorrente, que levantaria o pacote de " skunk" enviado pelos correios, para abastecer atividade ilícita consolidada.

3. Para alterar tal conclusão, como pugna o recurso especial, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, conforme a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

4. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da mesma lei, por ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.”

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos 13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 02 (dois) dias de reclusão

Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença de origem.

Irresignada, a defesa interpôs recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso mas concedeu ordem de ofício para “para afastar a valoração das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, da dosimetria dos delitos de tráfico e associação para o tráfico, e fixar a pena de 11 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado”.

Contra esse decisum, foi interposto agravo regimental, que restou desprovido.

Sobreveio a presente impetração, na qual se aponta constrangimento ilegal consubstanciado na condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico e na dosimetria da pena.

Aponta que “a condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova concreta e contextualizada da estabilidade e permanência do vínculo entre os agentes, não se podendo confundir suposições ou meras ilações com elementos idôneos de convicção”. Argumenta que “os autos descrevem dois atos pontuais, sem qualquer evidência de planejamento futuro, divisão de tarefas permanente, hierarquia ou estrutura organizacional que caracterize um vínculo associativo para além daquelas duas empreitadas. A condenação, portanto, baseou-se em mera presunção, o que é inadmissível em matéria penal, violando o princípio da presunção de inocência”. Aduz, ainda, que “o paciente faz jus à causa de diminuição de pena, por ser primário e não dedicar-se a atividades criminosas”.

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Ante todo o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, requer-se a Vossa Excelência:

5.1. A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, para o fim de expedir o competente Salvo-Conduto em favor do Paciente, garantindo-lhe o direito de aguardar em liberdade o julgamento final deste writ;

5.2. Ao final, no mérito, a CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, para:

5.2.1. Absolver o Paciente, Roberto Fares Junior, da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), por manifesta atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do CPP;

5.2.2. Como consequência, aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo de 2/3 (dois terços) à condenação pelo crime de tráfico de drogas;

5.3. Proceder ao redimensionamento da pena do Paciente e à fixação de regime prisional compatível, que certamente será mais brando que o fechado.”

É o relatório, DECIDO.

In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“[...] Não obstante os esforços perpetrados pelo ora agravante, não constato fundamentos suficientes a infirmar o decisum agravado, que deve ser mantido.

No delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, a expressão empregada pelo legislador se refere à associação entre duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas. Nesse sentido, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, conforme, aliás, já expressei no HC n. 220.231/RJ, julgado em 5/4/2016 (DJe 18/4/2016).

Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.

O Tribunal de origem manteve a condenação do réu sob os seguintes fundamentos (fls. 970-979, destaquei):

[...]

Reafirmo que, no caso, as instâncias de origem, após minuciosa análise do conjunto fático-probatório, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de drogas.

Destaco que o animus associativo e a estabilidade do vínculo estão amplamente demonstrados pelos fatores a seguir: I) envio em conjunto, pelos corréus, de pacotes que continham entorpecentes para mais de um estado da Federação; II) esquema articulado para recebimento da droga de forma a não chamar atenção das autoridades.

No caso em análise, o recorrente levantaria o pacote de "skunk" enviado pelos correios, dias antes, pelos corréus, para abastecer atividade ilícita consolidada, em que o comércio era realizado em mais de um estado da Federação e no qual se aplicava articulada logística de remessa e distribuição.

Relembro que a jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório, sobretudo quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o pálio do contraditório e corroborados pelos demais elementos de prova.

Exemplificativamente:

[...]

Em arremate, consigno que, para alterar tal conclusão, como pugna o recurso especial, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, conforme a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

Ilustrativamente:

[...]

Consequentemente, porque mantida a condenação do agravante pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

A Terceira Seção deste Superior Tribunal tem o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, neste caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. Exemplificativamente: HC n. 371.353/PI, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 16/12/2016; HC n. 422.709/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 19/12/2017.

À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.”

Deveras, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a condenação do paciente foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto.

Na hipótese sub examine, o Superior Tribunal de Justiça assentou que “o animus associativo e a estabilidade do vínculo estão amplamente demonstrados pelos fatores a seguir: I) envio em conjunto, pelos corréus, de pacotes que continham entorpecentes para mais de um estado da Federação; II) esquema articulado para recebimento da droga de forma a não chamar atenção das autoridadespara alterar tal conclusão, como pugna o recurso especial, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, conforme a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça”, destacando, ainda, que “.

Deveras,registro que este Supremo Tribunal Federal sufraga o entendimento no sentido de o habeas corpus não se consubstanciar na via adequada ao exame da alegação de insuficiência probatória. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVAS DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. 1. Nos termos do artigo 413 do Código de Processo Penal, a decisão de pronúncia configura um juízo de admissibilidade da acusação, aplicável nas situações em que o julgador se mostra convencido (a) da materialidade do delito e (b) da existência de indícios – e não certeza – de autoria ou de participação. 2. Os indícios declinados pela instância ordinária, ao menos nesta sede processual, revelam-se idôneos para submissão do paciente ao Conselho de Sentença. 3. Para acolher a alegação de insuficiência probatória, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 206.244-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. IDONEIDADE DA PEÇA ACUSATÓRIA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus é via adequada ao trancamento da ação penal apenas em casos excepcionais, de evidente atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de justa causa. 2. A denúncia observou todas as exigências formais do art. 77 do Código de Processo Penal Militar. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento das teses defensivas – ausência de justa causa, por insuficiência probatória e inépcia da denúncia –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. Ausente, nos autos, demonstração de alguma excepcionalidade, não se justifica o trancamento da ação penal. 5. Agravo interno desprovido. (RHC 203.155-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 17/12/2021)

Sob outra vertente, no que tange à dosimetria da pena, cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.e (HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ

Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas, mercê de sua condenação pelo delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. Com efeito, referido entendimento não diverge da orientação sufragada por esta Suprema Corte. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Paciente condenado a 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Impetração na qual se busca a absolvição do paciente e, subsidiariamente, a revisão da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência das provas que embasaram a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 4. Pena-base devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada, sobretudo em razão da “expressiva culpabilidade do paciente, que é conhecido como ‘o principal traficante da cidade de Ourinhos/SP’”. 5. É da jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o entendimento de que “A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (RHC 128.452, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 21/10/2015). IV. DISPOSITIVO 6. Agravo Regimental a que se nega provimento.e (HC 249.975-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS . 1. É lícita a interceptação telefônica quando, mediante decisão judicial fundamentada, ficar demonstrada a absoluta necessidade da medida, como único meio de prova disponível à apuração de fato delituoso. 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias. 3. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é fundamento apto a afastar o benefício do tráfico privilegiado. 4. Agravo interno desprovido.e (HC 234.383-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJ

Outrossim, eventual exame das questões de fato suscitadas pela defesa demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. O

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Retirado da página 729 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: MÉRITO



Retirado da página 77 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGOS 33 E 35, C/C ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003.PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.

Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AREspnº 2.832.527, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343 /2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. No caso, o animus associativo e a estabilidade do vínculo foram demonstrados pelas instâncias ordinárias, sobretudo pelo envio em conjunto, pelos corréus, de pacotes que continham entorpecentes para mais de um estado da Federação; com esquema articulado para recebimento da droga de forma a não chamar atenção das autoridades e pela função desempenhada pelo recorrente, que levantaria o pacote de " skunk" enviado pelos correios, para abastecer atividade ilícita consolidada.

3. Para alterar tal conclusão, como pugna o recurso especial, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, conforme a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

4. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da mesma lei, por ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.”

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos 13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 02 (dois) dias de reclusão

Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença de origem.

Irresignada, a defesa interpôs recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso mas concedeu ordem de ofício para “para afastar a valoração das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, da dosimetria dos delitos de tráfico e associação para o tráfico, e fixar a pena de 11 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado”.

Contra esse decisum, foi interposto agravo regimental, que restou desprovido.

Sobreveio a presente impetração, na qual se aponta constrangimento ilegal consubstanciado na condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico e na dosimetria da pena.

Aponta que “a condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova concreta e contextualizada da estabilidade e permanência do vínculo entre os agentes, não se podendo confundir suposições ou meras ilações com elementos idôneos de convicção”. Argumenta que “os autos descrevem dois atos pontuais, sem qualquer evidência de planejamento futuro, divisão de tarefas permanente, hierarquia ou estrutura organizacional que caracterize um vínculo associativo para além daquelas duas empreitadas. A condenação, portanto, baseou-se em mera presunção, o que é inadmissível em matéria penal, violando o princípio da presunção de inocência”. Aduz, ainda, que “o paciente faz jus à causa de diminuição de pena, por ser primário e não dedicar-se a atividades criminosas”.

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Ante todo o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, requer-se a Vossa Excelência:

5.1. A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, para o fim de expedir o competente Salvo-Conduto em favor do Paciente, garantindo-lhe o direito de aguardar em liberdade o julgamento final deste writ;

5.2. Ao final, no mérito, a CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, para:

5.2.1. Absolver o Paciente, Roberto Fares Junior, da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), por manifesta atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do CPP;

5.2.2. Como consequência, aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo de 2/3 (dois terços) à condenação pelo crime de tráfico de drogas;

5.3. Proceder ao redimensionamento da pena do Paciente e à fixação de regime prisional compatível, que certamente será mais brando que o fechado.”

É o relatório, DECIDO.

In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“[...] Não obstante os esforços perpetrados pelo ora agravante, não constato fundamentos suficientes a infirmar o decisum agravado, que deve ser mantido.

No delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, a expressão empregada pelo legislador se refere à associação entre duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas. Nesse sentido, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, conforme, aliás, já expressei no HC n. 220.231/RJ, julgado em 5/4/2016 (DJe 18/4/2016).

Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.

O Tribunal de origem manteve a condenação do réu sob os seguintes fundamentos (fls. 970-979, destaquei):

[...]

Reafirmo que, no caso, as instâncias de origem, após minuciosa análise do conjunto fático-probatório, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de drogas.

Destaco que o animus associativo e a estabilidade do vínculo estão amplamente demonstrados pelos fatores a seguir: I) envio em conjunto, pelos corréus, de pacotes que continham entorpecentes para mais de um estado da Federação; II) esquema articulado para recebimento da droga de forma a não chamar atenção das autoridades.

No caso em análise, o recorrente levantaria o pacote de "skunk" enviado pelos correios, dias antes, pelos corréus, para abastecer atividade ilícita consolidada, em que o comércio era realizado em mais de um estado da Federação e no qual se aplicava articulada logística de remessa e distribuição.

Relembro que a jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório, sobretudo quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o pálio do contraditório e corroborados pelos demais elementos de prova.

Exemplificativamente:

[...]

Em arremate, consigno que, para alterar tal conclusão, como pugna o recurso especial, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, conforme a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

Ilustrativamente:

[...]

Consequentemente, porque mantida a condenação do agravante pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

A Terceira Seção deste Superior Tribunal tem o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, neste caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. Exemplificativamente: HC n. 371.353/PI, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 16/12/2016; HC n. 422.709/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 19/12/2017.

À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.”

Deveras, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a condenação do paciente foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto.

Na hipótese sub examine, o Superior Tribunal de Justiça assentou que “o animus associativo e a estabilidade do vínculo estão amplamente demonstrados pelos fatores a seguir: I) envio em conjunto, pelos corréus, de pacotes que continham entorpecentes para mais de um estado da Federação; II) esquema articulado para recebimento da droga de forma a não chamar atenção das autoridadespara alterar tal conclusão, como pugna o recurso especial, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, conforme a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça”, destacando, ainda, que “.

Deveras,registro que este Supremo Tribunal Federal sufraga o entendimento no sentido de o habeas corpus não se consubstanciar na via adequada ao exame da alegação de insuficiência probatória. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVAS DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. 1. Nos termos do artigo 413 do Código de Processo Penal, a decisão de pronúncia configura um juízo de admissibilidade da acusação, aplicável nas situações em que o julgador se mostra convencido (a) da materialidade do delito e (b) da existência de indícios – e não certeza – de autoria ou de participação. 2. Os indícios declinados pela instância ordinária, ao menos nesta sede processual, revelam-se idôneos para submissão do paciente ao Conselho de Sentença. 3. Para acolher a alegação de insuficiência probatória, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 206.244-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. IDONEIDADE DA PEÇA ACUSATÓRIA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus é via adequada ao trancamento da ação penal apenas em casos excepcionais, de evidente atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de justa causa. 2. A denúncia observou todas as exigências formais do art. 77 do Código de Processo Penal Militar. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento das teses defensivas – ausência de justa causa, por insuficiência probatória e inépcia da denúncia –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. Ausente, nos autos, demonstração de alguma excepcionalidade, não se justifica o trancamento da ação penal. 5. Agravo interno desprovido. (RHC 203.155-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 17/12/2021)

Sob outra vertente, no que tange à dosimetria da pena, cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.e (HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ

Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas, mercê de sua condenação pelo delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. Com efeito, referido entendimento não diverge da orientação sufragada por esta Suprema Corte. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Paciente condenado a 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Impetração na qual se busca a absolvição do paciente e, subsidiariamente, a revisão da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência das provas que embasaram a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 4. Pena-base devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada, sobretudo em razão da “expressiva culpabilidade do paciente, que é conhecido como ‘o principal traficante da cidade de Ourinhos/SP’”. 5. É da jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o entendimento de que “A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (RHC 128.452, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 21/10/2015). IV. DISPOSITIVO 6. Agravo Regimental a que se nega provimento.e (HC 249.975-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS . 1. É lícita a interceptação telefônica quando, mediante decisão judicial fundamentada, ficar demonstrada a absoluta necessidade da medida, como único meio de prova disponível à apuração de fato delituoso. 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias. 3. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é fundamento apto a afastar o benefício do tráfico privilegiado. 4. Agravo interno desprovido.e (HC 234.383-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJ

Outrossim, eventual exame das questões de fato suscitadas pela defesa demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. O

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Retirado da página 262 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão