Informações do processo ARE 1577446

DECISÃO

1. Votorantim Cimentos S.A formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279, n. 282 e n. 356 da Súmula do Supremo. Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no extraordinário. Passo a analisar o extraordinário, e ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Estado do Paraná, assim resumido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO AUTOR. AUTUAÇÃO FISCAL QUE SE DEU COM BASE NAS NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NO SERVIÇO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DEVIDO. ART. 9º, § 2º, “A”, DO DECRETO LEI Nº 406/1968. ART. 7, 2º, I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 603.497 (TEMA 247 /STF). SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE RECONHECEU A COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA INTERPRETAR OS REFERIDOS DISPOSITIVOS. CORTE SUPERIOR QUE RECONHECE A POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO CUSTO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. RESSALVA QUANDO O PRESTADOR DO SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL TAMBÉM SEJA CONTRIBUINTE DO ICMS. DEVER DE COMPROVAR QUE COMERCIALIZOU DE FORMA APARTADA OS MATERIAIS EMPREGADOS NOS SERVIÇOS DE CONCRETAGEM, E QUE SUBMETEU O VALOR DESSES À TRIBUTAÇÃO PELO ICMS. EMBARGANTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE TAL ÔNUS PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO AUTO DE INFRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA NESTE PONTO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS EM 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E, NO MÉRITO, NÃO PROVIDO.

No apelo excepcional, alega violação aos arts. 145, § 1º; 146, II e III, “a”; e 156, III, da Constituição Federal. Sustenta que os insumos utilizados e empregados na sua prestação de serviços não se tratam dos descritos no trecho final do item 7.02 da LC 116/03. Assevera que, para fins de dedutibilidade, apenas importa que os insumos sejam empregados na prestação de serviços de concretagem, não tendo importância a origem dos materiais empregados em sua atividade. Advoga que o art. 7º, §2º inc. I da LC 116/03 prescreve que os materiais empregados na prestação de serviços deverão ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN, de forma ampla e irrestrita, sem qualquer condição para sua dedutibilidade. Postula a reforma do acórdão, a fim de que seja reconhecido o seu direito de deduzir do cálculo do ISSQN o valor integral dos materiais empregados na prestação de serviço de concretagem, sem a necessidade de comprovação de tributação pelo ICMS de tais materiais.

É o relatório do essencial. Decido.

2. Ressalto, de início, que as matérias articuladas quanto aos arts. 145, § 1º e 146, II e III, “a”, da Carta Federal, tidos por violados, não foram debatidas no acórdão recorrido, tampouco suscitadas mediante os embargos de declaração opostos na origem, a atrair os óbices dos enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula/STF, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo:

(...) 3. Os dispositivos constitucionais tidos por violados não foram apreciados pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão, de modo que o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas nº 282 e 356/STF). (ARE 1450.347 AgR, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe de 9 de janeiro de 2024)

Para além disso, o Colegiado local, a partir da análise da legislação infraconstitucional e das provas, concluiu pela impossibilidade da dedução do cálculo do ISSQN do valor dos materiais empregados na prestação de serviço de concretagem, vez que, embora o recorrente tenha apresentado as Notas Fiscais dos serviços prestados, bem como a relação de informação descritiva dos materiais utilizados, deixou de comprovar que tais insumos foram comercializados individualmente e que foram submetidos à tributação pelo ICMS. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:

Cinge-se a controvérsia recursal quanto à análise da possibilidade, ou não, da dedução dos materiais empregados nos serviços de concretagem prestados pelo apelante, da base de cálculo do ISSQN. (...)

De acordo com o Decreto-Lei nº 406/1968 e a Lei Complementar nº 116/2003 que regulamentam a questão, a apelante está sujeita ao recolhimento de ISSQN (Imposto Sobre Serviços De Qualquer Natureza), haja vista o enquadramento dos serviços nas Listas anexas (itens 19 e 20 do DC e item 7.02 da LC), havendo disposição acerca da possibilidade da dedução da base de cálculo de ISS, os valores referentes aos materiais fornecidos na prestação do serviço.

O art. 9º, § 2º, alínea “a”, do Decreto Lei nº 406/1968, dispõe que: (...)

Por sua vez, o art. 9°, §2°, alínea “a” do Decreto Lei n° 406/1968, dispõe que: (...)

Ademais, preceitua a Lei Complementar n° 116/2003, que: (...)

Acerca da matéria, a Lei Complementar Municipal n° 677/2007 dispõe sobre a possibilidade da dedução dos materiais da base de cálculo do referido imposto, considerando apenas o preço do serviço, condicionada, contudo, à comprovação documental (Notas Fiscais) de aquisição dos materiais fornecidos, confira-se: (...)

Não obstante, após a definição do Tema de Repercussão Geral, nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o Supremo Tribunal Federal deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do Superior Tribunal de Justiça ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção da Corte Constitucional de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, nos termos da Súmula 167/STJ. (...)

Ademais, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que, caso o prestador do serviço de construção civil também seja contribuinte do ICMS, os materiais necessários à construção por ele produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados em paralelo com o tomador, porquanto passíveis de tributação pelo imposto estadual, poderão ser subtraídos da base de cálculo do ISS.

Com efeito, embora haja a possibilidade de dedução dos materiais utilizados na construção (exceção à regra ), o prestado de serviço deve comprovar que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem, e ainda, que submeteu o valor desses à tributação pelo ICMS.

Desse modo, há de se reconhecer, por ora, que o Supremo Tribunal Federal alberga o entendimento de que é devida a dedução da base de cálculo do ISSQN do valor referente aos materiais empregados na construção civil, nos termos do art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968, ressalvada, entretanto, a interpretação da matéria infraconstitucional já consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, mediante a Súmula 167/STJ.

No caso em espécie, da análise das provas carreadas aos autos, Extratos de Fornecimento (sem valor fiscal) e Notas Fiscais de Serviços (mov. 1.18 – 1.192), mov.43.2 - 43.837, mov.44.2 – 44.761 e mov. 45.2 – 45.843) –, é possível aferir a indicação individualizada dos valores dos materiais utilizados, como bem apontou o Laudo Pericial de mov. 136.1.

Todavia, considerando que o apelante se enquadra na exceção do entendimento supracitado, tem-se que não restou comprovado o recolhimento do ICMS sobre os materiais que teriam sido utilizados nas obras /serviços prestados que deram causa ao Auto de Infração ora analisado, tanto que o Laudo Pericial apontou apenas o recolhimento do ISS (mov. 136.1). (...)

De mais a mais, é de se observar do Auto de Infração ISSQN Aditivio ° 257909/2018, que, ao menos por quatro vezes, o contribuinte, ora apelante, foi notificado com concessão de prazo para a apresentação as documentações solicitadas pelo Fisco na Esfera administrativa, conforme documento de mov. 1.8. (...)

Destarte, ao contrário do que alega o apelante, não há qualquer ilegalidade na autuação do Fisco Municipal lavrada em seu desfavor, ressaltando, contudo, que se mostra acertada a sentença ao declarar a possibilidade da dedução do cálculo do ISSQN devido em favor do Município de Maringá, o valor integral dos materiais empregados na prestação de serviço de concretagem, desde que comprove que foram comercializados individualmente como o tomador e que tais valores tenham sido submetidos à tributação pelo ICMS, não sendo, possível, no entanto, declarar tal direito sobre estes relativos ao Auto de Infração ora analisados, pela insuficiência de provas, o que não impede que o recorrente o faça na via administrativa, no que couber.

A respeito da matéria, no julgamento do RE 603.497, piloto do Tema n. 247 de repercussão geral, o Supremo firmou tese no sentido art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.

Na sequência, ao julgar o agravo interno interposto em face da decisão de mérito do paradigma, o STF reafirmou que a análise dos requisitos para a dedução da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), bem como a interpretação do alcance da legislação de regência, notadamente a Lei complementar n. 116/2003, seriam tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.

2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.

3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603.497 AgR-segundo, Tribunal Pleno, ministra Rosa Weber, DJe de 13 de agosto de 2020)

Dessarte, as razões de decidir adotadas no paradigma são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos.

Lado outro, para divergir das conclusões do Tribunal de Justiça — de que para fins de dedução da base de cálculo do ISSQN a parte deveria ter comprovado que os insumos foram comercializados individualmente e que foram submetidos à tributação pelo ICMS —, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional de regência (Decreto-Lei n. 406/1968 e Lei complementar n. 116/2003), da legislação local (Lei complementar municipal n. 677/2007), bem como do conjunto fático-probatório, circunstâncias inviáveis em sede extraordinária, ante a incidência dos óbices dos enunciados n. 280 e n. 279 da Súmula/STF. Nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 247 DA RG. RE 603.497. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ALCANCE E APLICABILIDADE DOS DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS QUE ESTABELECEM ESSA DEDUÇÃO. DEBATE DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF.

1. No julgamento do Tema 247 da repercussão geral, reafirmou-se o entendimento já sedimentado na Corte no sentido de que é constitucional a possibilidade de deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil, nos termos previstos no art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968.

2. Na análise do agravo interposto da decisão de mérito do paradigma asseverou-se tratar de matéria infraconstitucional o estabelecimento do alcance ou da subsistência do art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 em relação a legislação que a sucedeu.

3. A decisão agravada evidenciou, inclusive com transcrição de trecho do acórdão recorrido, que o Tribunal de origem, balizado conjunto fático-jurídico constante dos autos e da interpretação dada à legislação aplicável à espécie, definiu o alcance dos dispositivos infraconstitucionais ao caso concreto, entendendo pela ilegitimidade da dedução do valor dos materiais empregados nos serviços de concretagem.

4. No ponto, a discussão pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional e das provas constituídas no feito, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 1.473.739 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 12 de junho de 2024)

Direito tributário. Agravo regimental no recurso extraordinário. Imposto sobre Serviços (ISS). Construção civil. Base de cálculo. Dedução de materiais. Tema 247 da Repercussão Geral. Requisitos para dedução. Matéria infraconstitucional. Agravo Não Provido.

I. Caso em exame

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

2. A recorrente questiona a constitucionalidade da não-dedução do valor dos materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISS em serviço de construção civil.

3. O Tribunal de origem entendeu pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução.

4. O recurso extraordinário foi considerado inadmissível por se tratar de matéria infraconstitucional.

II. Questão em discussão

5. A questão em discussão consiste em saber se o Tribunal de origem violou os arts. 5º, II, XXXV, LIV, e LV, 93, IX, 146, III, “a”, e 150, I, da Constituição da República e o Tema 247 da Repercussão Geral, ao não admitir a dedução dos materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISS.

III. Razões de decidir

6. O art. 93, IX, da Carta da República exige que sejam fundamentadas, ainda que sucintamente, todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de todas as alegações das partes. Violação não verificada. Precedentes.

7. A controvérsia relativa ao reenchimento dos requisitos para a dedução dos materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISS, conforme já asseverado na decisão guerreada, está restrita ao âmbito infraconstitucional e à análise de fatos e provas. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação aplicada e a reelaboração da moldura fática delineada, procedimentos vedados em sede de recurso extraordinário. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais.

8. A alegada violação aos arts. 5º, LIV e LV, da Constituição, relacionada aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não apresenta repercussão geral (ARE 748.371-RG).

IV. Dispositivo [...]

10. Agravo interno conhecido e não provido.

(RE 1.509.634 AgR, Primeira Turma, ministro Flávio Dino, DJe de 30 de maio de 2025)

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordináriocom agravo.

4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.

5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.

6. Publique-se.

Brasília, 24 de novembro de 2025.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO

1. Votorantim Cimentos S.A formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279, n. 282 e n. 356 da Súmula do Supremo. Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no extraordinário. Passo a analisar o extraordinário, e ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Estado do Paraná, assim resumido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO AUTOR. AUTUAÇÃO FISCAL QUE SE DEU COM BASE NAS NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NO SERVIÇO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DEVIDO. ART. 9º, § 2º, “A”, DO DECRETO LEI Nº 406/1968. ART. 7, 2º, I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 603.497 (TEMA 247 /STF). SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE RECONHECEU A COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA INTERPRETAR OS REFERIDOS DISPOSITIVOS. CORTE SUPERIOR QUE RECONHECE A POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO CUSTO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. RESSALVA QUANDO O PRESTADOR DO SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL TAMBÉM SEJA CONTRIBUINTE DO ICMS. DEVER DE COMPROVAR QUE COMERCIALIZOU DE FORMA APARTADA OS MATERIAIS EMPREGADOS NOS SERVIÇOS DE CONCRETAGEM, E QUE SUBMETEU O VALOR DESSES À TRIBUTAÇÃO PELO ICMS. EMBARGANTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE TAL ÔNUS PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO AUTO DE INFRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA NESTE PONTO. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS EM 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E, NO MÉRITO, NÃO PROVIDO.

No apelo excepcional, alega violação aos arts. 145, § 1º; 146, II e III, “a”; e 156, III, da Constituição Federal. Sustenta que os insumos utilizados e empregados na sua prestação de serviços não se tratam dos descritos no trecho final do item 7.02 da LC 116/03. Assevera que, para fins de dedutibilidade, apenas importa que os insumos sejam empregados na prestação de serviços de concretagem, não tendo importância a origem dos materiais empregados em sua atividade. Advoga que o art. 7º, §2º inc. I da LC 116/03 prescreve que os materiais empregados na prestação de serviços deverão ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN, de forma ampla e irrestrita, sem qualquer condição para sua dedutibilidade. Postula a reforma do acórdão, a fim de que seja reconhecido o seu direito de deduzir do cálculo do ISSQN o valor integral dos materiais empregados na prestação de serviço de concretagem, sem a necessidade de comprovação de tributação pelo ICMS de tais materiais.

É o relatório do essencial. Decido.

2. Ressalto, de início, que as matérias articuladas quanto aos arts. 145, § 1º e 146, II e III, “a”, da Carta Federal, tidos por violados, não foram debatidas no acórdão recorrido, tampouco suscitadas mediante os embargos de declaração opostos na origem, a atrair os óbices dos enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula/STF, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo:

(...) 3. Os dispositivos constitucionais tidos por violados não foram apreciados pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão, de modo que o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas nº 282 e 356/STF). (ARE 1450.347 AgR, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe de 9 de janeiro de 2024)

Para além disso, o Colegiado local, a partir da análise da legislação infraconstitucional e das provas, concluiu pela impossibilidade da dedução do cálculo do ISSQN do valor dos materiais empregados na prestação de serviço de concretagem, vez que, embora o recorrente tenha apresentado as Notas Fiscais dos serviços prestados, bem como a relação de informação descritiva dos materiais utilizados, deixou de comprovar que tais insumos foram comercializados individualmente e que foram submetidos à tributação pelo ICMS. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:

Cinge-se a controvérsia recursal quanto à análise da possibilidade, ou não, da dedução dos materiais empregados nos serviços de concretagem prestados pelo apelante, da base de cálculo do ISSQN. (...)

De acordo com o Decreto-Lei nº 406/1968 e a Lei Complementar nº 116/2003 que regulamentam a questão, a apelante está sujeita ao recolhimento de ISSQN (Imposto Sobre Serviços De Qualquer Natureza), haja vista o enquadramento dos serviços nas Listas anexas (itens 19 e 20 do DC e item 7.02 da LC), havendo disposição acerca da possibilidade da dedução da base de cálculo de ISS, os valores referentes aos materiais fornecidos na prestação do serviço.

O art. 9º, § 2º, alínea “a”, do Decreto Lei nº 406/1968, dispõe que: (...)

Por sua vez, o art. 9°, §2°, alínea “a” do Decreto Lei n° 406/1968, dispõe que: (...)

Ademais, preceitua a Lei Complementar n° 116/2003, que: (...)

Acerca da matéria, a Lei Complementar Municipal n° 677/2007 dispõe sobre a possibilidade da dedução dos materiais da base de cálculo do referido imposto, considerando apenas o preço do serviço, condicionada, contudo, à comprovação documental (Notas Fiscais) de aquisição dos materiais fornecidos, confira-se: (...)

Não obstante, após a definição do Tema de Repercussão Geral, nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o Supremo Tribunal Federal deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do Superior Tribunal de Justiça ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção da Corte Constitucional de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, nos termos da Súmula 167/STJ. (...)

Ademais, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que, caso o prestador do serviço de construção civil também seja contribuinte do ICMS, os materiais necessários à construção por ele produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados em paralelo com o tomador, porquanto passíveis de tributação pelo imposto estadual, poderão ser subtraídos da base de cálculo do ISS.

Com efeito, embora haja a possibilidade de dedução dos materiais utilizados na construção (exceção à regra ), o prestado de serviço deve comprovar que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem, e ainda, que submeteu o valor desses à tributação pelo ICMS.

Desse modo, há de se reconhecer, por ora, que o Supremo Tribunal Federal alberga o entendimento de que é devida a dedução da base de cálculo do ISSQN do valor referente aos materiais empregados na construção civil, nos termos do art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968, ressalvada, entretanto, a interpretação da matéria infraconstitucional já consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, mediante a Súmula 167/STJ.

No caso em espécie, da análise das provas carreadas aos autos, Extratos de Fornecimento (sem valor fiscal) e Notas Fiscais de Serviços (mov. 1.18 – 1.192), mov.43.2 - 43.837, mov.44.2 – 44.761 e mov. 45.2 – 45.843) –, é possível aferir a indicação individualizada dos valores dos materiais utilizados, como bem apontou o Laudo Pericial de mov. 136.1.

Todavia, considerando que o apelante se enquadra na exceção do entendimento supracitado, tem-se que não restou comprovado o recolhimento do ICMS sobre os materiais que teriam sido utilizados nas obras /serviços prestados que deram causa ao Auto de Infração ora analisado, tanto que o Laudo Pericial apontou apenas o recolhimento do ISS (mov. 136.1). (...)

De mais a mais, é de se observar do Auto de Infração ISSQN Aditivio ° 257909/2018, que, ao menos por quatro vezes, o contribuinte, ora apelante, foi notificado com concessão de prazo para a apresentação as documentações solicitadas pelo Fisco na Esfera administrativa, conforme documento de mov. 1.8. (...)

Destarte, ao contrário do que alega o apelante, não há qualquer ilegalidade na autuação do Fisco Municipal lavrada em seu desfavor, ressaltando, contudo, que se mostra acertada a sentença ao declarar a possibilidade da dedução do cálculo do ISSQN devido em favor do Município de Maringá, o valor integral dos materiais empregados na prestação de serviço de concretagem, desde que comprove que foram comercializados individualmente como o tomador e que tais valores tenham sido submetidos à tributação pelo ICMS, não sendo, possível, no entanto, declarar tal direito sobre estes relativos ao Auto de Infração ora analisados, pela insuficiência de provas, o que não impede que o recorrente o faça na via administrativa, no que couber.

A respeito da matéria, no julgamento do RE 603.497, piloto do Tema n. 247 de repercussão geral, o Supremo firmou tese no sentido art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.

Na sequência, ao julgar o agravo interno interposto em face da decisão de mérito do paradigma, o STF reafirmou que a análise dos requisitos para a dedução da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), bem como a interpretação do alcance da legislação de regência, notadamente a Lei complementar n. 116/2003, seriam tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.

2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.

3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603.497 AgR-segundo, Tribunal Pleno, ministra Rosa Weber, DJe de 13 de agosto de 2020)

Dessarte, as razões de decidir adotadas no paradigma são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos.

Lado outro, para divergir das conclusões do Tribunal de Justiça — de que para fins de dedução da base de cálculo do ISSQN a parte deveria ter comprovado que os insumos foram comercializados individualmente e que foram submetidos à tributação pelo ICMS —, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional de regência (Decreto-Lei n. 406/1968 e Lei complementar n. 116/2003), da legislação local (Lei complementar municipal n. 677/2007), bem como do conjunto fático-probatório, circunstâncias inviáveis em sede extraordinária, ante a incidência dos óbices dos enunciados n. 280 e n. 279 da Súmula/STF. Nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 247 DA RG. RE 603.497. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ALCANCE E APLICABILIDADE DOS DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS QUE ESTABELECEM ESSA DEDUÇÃO. DEBATE DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF.

1. No julgamento do Tema 247 da repercussão geral, reafirmou-se o entendimento já sedimentado na Corte no sentido de que é constitucional a possibilidade de deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil, nos termos previstos no art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968.

2. Na análise do agravo interposto da decisão de mérito do paradigma asseverou-se tratar de matéria infraconstitucional o estabelecimento do alcance ou da subsistência do art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 em relação a legislação que a sucedeu.

3. A decisão agravada evidenciou, inclusive com transcrição de trecho do acórdão recorrido, que o Tribunal de origem, balizado conjunto fático-jurídico constante dos autos e da interpretação dada à legislação aplicável à espécie, definiu o alcance dos dispositivos infraconstitucionais ao caso concreto, entendendo pela ilegitimidade da dedução do valor dos materiais empregados nos serviços de concretagem.

4. No ponto, a discussão pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional e das provas constituídas no feito, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 1.473.739 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 12 de junho de 2024)

Direito tributário. Agravo regimental no recurso extraordinário. Imposto sobre Serviços (ISS). Construção civil. Base de cálculo. Dedução de materiais. Tema 247 da Repercussão Geral. Requisitos para dedução. Matéria infraconstitucional. Agravo Não Provido.

I. Caso em exame

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

2. A recorrente questiona a constitucionalidade da não-dedução do valor dos materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISS em serviço de construção civil.

3. O Tribunal de origem entendeu pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução.

4. O recurso extraordinário foi considerado inadmissível por se tratar de matéria infraconstitucional.

II. Questão em discussão

5. A questão em discussão consiste em saber se o Tribunal de origem violou os arts. 5º, II, XXXV, LIV, e LV, 93, IX, 146, III, “a”, e 150, I, da Constituição da República e o Tema 247 da Repercussão Geral, ao não admitir a dedução dos materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISS.

III. Razões de decidir

6. O art. 93, IX, da Carta da República exige que sejam fundamentadas, ainda que sucintamente, todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de todas as alegações das partes. Violação não verificada. Precedentes.

7. A controvérsia relativa ao reenchimento dos requisitos para a dedução dos materiais e subempreitadas da base de cálculo do ISS, conforme já asseverado na decisão guerreada, está restrita ao âmbito infraconstitucional e à análise de fatos e provas. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação aplicada e a reelaboração da moldura fática delineada, procedimentos vedados em sede de recurso extraordinário. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais.

8. A alegada violação aos arts. 5º, LIV e LV, da Constituição, relacionada aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não apresenta repercussão geral (ARE 748.371-RG).

IV. Dispositivo [...]

10. Agravo interno conhecido e não provido.

(RE 1.509.634 AgR, Primeira Turma, ministro Flávio Dino, DJe de 30 de maio de 2025)

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordináriocom agravo.

4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.

5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.

6. Publique-se.

Brasília, 24 de novembro de 2025.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 5 de novembro de 2025.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 5 de novembro de 2025.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

Documento assinado digitalmente