Informações do processo Rcl 88735

DECISÃO:

Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado de São Paulo em face de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Processo nº 0011369-09.2015.5.15.0103, que teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido na ADC nº 16/DF, no RE nº 760.931/DF (Tema nº 246 RG) e no RE nº 1.268.647/DF (Tema nº 1.118 RG).

O Estado de São Paulo narra que o TST negourovimento ao agravo interno interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário por compreender queo acórdão em recurso de revista estaria em harmonia com as teses firmadas nos julgados paradigmas indicados como violados. p

Discorre que

“a recalcitrância da Justiça do Trabalho em não aplicar o entendimento fixado na ADC n° 16 deu azo para que, mais recente, em sede de repercussão geral, nos autos do RE nº 760.931, o STF fixasse a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’” (e-doc. 1, p. 6).

Alega a parte reclamante que

“o exame da decisão condenatória revela a ausência de indicação de elementos concretos a caracterizar conduta culposa atribuível ao Poder Público, tendo a responsabilização subsidiária decorrido a partir do inadimplemento de obrigações trabalhistas da empresa prestadora com seu empregado e da ausência de prova de efetiva fiscalização pelo Poder Público, procedimento descumpridor do que assentado por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e reafirmado no julgamento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246” (e-doc. 1, p. 6 e 7).

Argumenta, assim, que

“resta cristalino que v. Acórdão, proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, ao negar provimento ao recurso de Agravo, sob o entendimento de que a decisão da Turma e da Vice-Presidência do TST estão de acordo com o tema da repercussão geral 246 do STF, usurpou, por consequência, a competência constitucional do STF em apreciar em última instância o recurso extraordinário, bem como incidiu em inobservância à garantia de autoridade de decisão que definiu questão jurídica como representativa de repercussão geral desse Excelso Supremo Tribunal Federal, contrariando padrão decisório de tese vinculativa firmada em sede do RE 760.931 (Tema 246/STF), assim como afrontou autoridade da decisão proferida por essa Suprema Corte na ADC nº 16, razões pelas quais a procedência da presente reclamação é medida que se impõe” (e-doc. 1, p. 13).

Acrescenta que,

“no julgamento do Tema 1.118, que envolvia exatamente a discussão objeto destes autos (ônus da prova da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas na terceirização), o STF reconheceu não ser possível a aplicação de responsabilidade subsidiária ao ente público por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, cabendo à parte reclamante a comprovação da efetiva existência de negligência na fiscalização pelo ente público tomador do serviço” (e-doc. 1, p. 16).

Pondera, ainda, reportando-se à decisão do ministro Gilmar Mendes na Rcl nº 77.037, que

“já é pacifico na Corte Suprema, sem que haja comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente e reiterado em relação à terceirizada e não havendo prova do nexo de causalidade entre a conduta (comissiva ou omissiva) do poder público e o dano sofrido pelo trabalhador, a responsabilidade é entendida como presumida e, nessa condição, é inviável , condenar a Administração Pública na responsabilidade subsidiária pelo encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa” (e-doc. 1, p. 20).

Nessa perspectiva, sustenta que

“a condenação do Estado se deu com base na inversão do ônus probatório, não trazendo a parte autora, prova inequívoca aos autos da negligência sistemática e reiterada do Reclamante, bem como do nexo causal da conduta e do dano sofrido, imputando-se de forma automática, a culpa presumida ao ente público, em total desconformidade com o que fora decido na ADC n° 16, RE 760.931 – Tema 246/STF e RE 1.298.647 – Tema 1.118/STF” (e-doc. 1, p. 22).

Requer, assim,

“a) desde logo, a procedência do pedido para cassar a decisão reclamada, dando trânsito ao recurso extraordinário interposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do RISTF; pela eventualidade, a concessão da medida liminar, inaudita altera parte, na forma do art. 158, do RISTF, para suspender o processo em que proferida a decisão reclamada, evitando o trânsito em julgado da reclamatória trabalhista;

(...)

e) no mérito, a procedência da presente Reclamação, confirmando a liminar eventualmente concedida, de modo que seja anulada a decisão reclamada, para que a Corte Trabalhista realize juízo positivo de admissibilidade, processando o recurso extraordinário do ente público, abrindo assim a possibilidade da causa chegar a essa Excelsa Corte; Ou, a procedência imediata da presente reclamação por afronta à ADC 16, RE/RG 760.931 (tema 246) e RE/RG 1.298.647 (tema 1118), no que toca à atribuição de responsabilidade subsidiária ao Estado de São Paulo (Rcl 79.688/SP, Rel. MIN. CRISTIANO ZANIN; Rcl 79.686/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes)” (e-doc. 1, p. 25).

É o relatório. Decido.

Registro inicialmente que, por meio do Tema nº 1.118 da RG (vinculado ao RE nº 1.298.647), o STF editou norma de interpretação para a solução, com segurança jurídica e uniformidade, de temática constitucional relacionada à responsabilização subsidiária da Administração Públicaà luz do enunciado do Tema nº 246 da RG, tendo fixado a seguinte tese:

“1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.”

O Estado de São Paulo vale-se da presente reclamação para questionar sua condenação para responder subsidiariamente por verbas trabalhistas inadimplidas a trabalhadora de empresa terceirizada contratada para execução de serviço público, estando fundamentada a sua responsabilização, segundo trecho extraído dafundamentação do acórdão do TRT 15, que manteve a sentença de primeiro grau, no que segue:

“Da responsabilidade do recorrente

A irresignação do ora apelante não prospera.

A reclamante foi admitido pela primeira reclamada em 02/01/2012 para exercer a função de encarregada de equipe de limpeza, sendo colocada à disposição do segundo reclamado, de modo a dar cumprimento ao contrato de prestação de serviços dessa natureza em prédios do Tribunal de Justiça do Estado. Laborou nessas condições até dezembro de 2015.

É evidente, assim, que o ora recorrente beneficiou-se diretamente do labor desenvolvido pela obreira.

Assim, considerando o inadimplemento das obrigações contratuais relativas ao pacto laboral firmado entre a primeira reclamada e a reclamante, torna-se forçoso concluir que a relação jurídica havida entre os reclamados - relação de intermediação de mão de obra supervisionada pelo recorrente - causou dano a terceiro, qual seja, a obreira.

Superadas tais premissas, deixo assentado que a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 não merece questionamentos, tendo em conta a decisão proferida pelo E. STF, em sua composição plenária, no julgamento da ADC nº 16.

Ocorre, contudo, que o referido benefício legal não constitui carta branca para a Administração Pública relegar ao oblívio o zelo e fiscalização necessários para evitar que o trabalhador que lhe presta serviços (por intermédio de relação jurídica de terceirização) tenha prejudicados os seus direitos trabalhistas.

Ao revés, a isenção contida no art. 71 da Lei de Licitações traduz sanção premial, relativamente ao integral cumprimento das demais disposições previstas naquele diploma legal.

E é aqui que se deve destinar especial atenção a dois dispositivos específicos. Primeiramente, sobreleva-se a regra inserida no artigo 58 da Lei nº 8.666/93, especialmente em seu inciso III, aqui transcrito:

‘Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;’

De igual importância é a regra inserta no art. 67, in verbis:

‘Art. 67.  A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.’

Vê-se, assim, que a lei atribui à Administração a prerrogativa de fiscalização dos contratos celebrados. Assim, caso tenha se valido daquela prerrogativa, nasce o dever de ope legis acompanhar e supervisionar todo o desenrolar do pactuado, a fim de que as condições previstas contratualmente sejam plenamente observadas.

Dito de outro modo, se a Administração se vale da prerrogativa prevista no art. 58, III, inserindo cláusula expressa relativa à fiscalização do cumprimento das disposições ajustadas, obriga-se a exercê-la, a fim de poder, inclusive, se beneficiar da cláusula de exceção de responsabilidade prevista no artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

No caso vertente, o contrato havido entre os réus, copiado no doc. ‘ee7f15a’, carreou à primeira reclamada a obrigação de cumprimento e comprovação de todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados postos à disposição da Fazenda, incluindo-se salários e demais benefícios legais e convencionais (cláusula 3.5).

Para o tomador, reservou-se a prerrogativa de fiscalização integral da execução do contrato (cláusula 5ª), mediante atuação dos dirigentes de cada unidade em que realizados os serviços, os quais, no exercício desse mister, poderiam, dentre outros, requisitar à prestadora a regularização do serviço, exigir a comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e comunicar aos superiores qualquer não conformidade localizada durante a prestação.

E, diversamente do que alega o presente apelo, os autos não anunciam, nem mesmo de soslaio, a ocorrência de fiscalização eficaz do contrato de terceirização. Veja-se, por exemplo, que ficou reconhecido que a reclamante atuou em sobrejornada sem o correto pagamento. Sendo certo que o labor era desenvolvido sob as vistas da Fazenda do Estado, em prédio próprio seu,

Por outro lado, a r. sentença reconheceu que a reclamante deixou de receber os salários de setembro a novembro de 2015. E, segundo os autos, o ora recorrente limitou-se a notificar a prestadora para a regularização, sem adotar nenhuma medida concreta em relação à reclamante, que prosseguiu, nesse ínterim, a prestar serviços de limpeza no prédio público em que lotada.

Assim, revela-se hialina a conclusão de que não houve, por parte da recorrente, qualquer fiscalização do cumprimento do contrato de terceirização, uma vez que nada foi comprovado.

Desse modo, a inexistência de fiscalização exercida pelo segundo reclamado sobre a execução integral do contrato, em violação aos artigos 58 e 67 da Lei nº 8.666/93, permitiu que a primeira reclamada, durante sua execução, descumprisse o contrato e a legislação trabalhista, no que pertine ao pagamento das verbas contratuais e rescisórias devidas ao reclamante.

Diante desse quadro, não há como se conceder ao recorrente a isenção de que trata o art. 71 da Lei nº 8.666/93. Se é certo dizer que esse dispositivo possui plena eficácia, conforme destacado nas razões recursais, o que não se discute nestes autos, também é certo afirmar que os demais dispositivos da Lei de Licitações encontram-se igualmente vigentes, impondo observância integral à luz do princípio da legalidade, norteador da atuação da Administração Pública, conforme reza o art. 37 da CF/88.

Vê-se, pois, que as provas dos autos revelaram que o segundo reclamado deixou de fiscalizar a execução do contrato, poder que detinha por expressa disposição inserta na pactuação, o que faz desnudar a culpa in vigilando, atraindo a incidência do entendimento reunido em torno do item V da Súmula nº 331 do C. TST.

Destaco, sendo oportuno, que o referido entendimento não se trata, por óbvio, de inovação legal; ao contrário, a Súmula em questão apenas robora a aplicação dos conceitos atinentes à responsabilidade civil, já existentes no Código Civil, especialmente aqueles referentes à obrigação da reparação de danos causados por atos ilícitos, o que espanca qualquer alegação de vulneração ao artigo 5º, II, da CF/88. Outrossim, e uma vez constatada a culpa concreta da Administração, não há se falar em malversação ao art. 37, § 6º, da mesma Carta Constitucional.

Esse é, pois, o fundamento jurídico da responsabilidade do segundo reclamado, no que pertine à reparação dos danos causados à reclamante em razão do descumprimento da legislação trabalhista.

Frise-se, no mais, que não se está transferindo ao recorrente a responsabilidade principal pelo pagamento das verbas devidas, que permanece com a empresa prestadora de serviços, remanescendo ao tomador dos serviços apenas a responsabilidade de forma subsidiária.

Mantenho, portanto, a condenação do recorrente em caráter subsidiário, negando provimento ao seu recurso.” (e-doc. 5, p. 137 a 140 - grifos nossos).

O TST, por sua vez, confirmou o entendimento exarado na origem. Videementa do agravo em recurso extraordinário, ora ato reclamado:

“A G R A V O . RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PREMISSA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CULPA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): ‘1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das

DECISÃO:

Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado de São Paulo em face de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Processo nº 0011369-09.2015.5.15.0103, que teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido na ADC nº 16/DF, no RE nº 760.931/DF (Tema nº 246 RG) e no RE nº 1.268.647/DF (Tema nº 1.118 RG).

O Estado de São Paulo narra que o TST negourovimento ao agravo interno interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário por compreender queo acórdão em recurso de revista estaria em harmonia com as teses firmadas nos julgados paradigmas indicados como violados. p

Discorre que

“a recalcitrância da Justiça do Trabalho em não aplicar o entendimento fixado na ADC n° 16 deu azo para que, mais recente, em sede de repercussão geral, nos autos do RE nº 760.931, o STF fixasse a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’” (e-doc. 1, p. 6).

Alega a parte reclamante que

“o exame da decisão condenatória revela a ausência de indicação de elementos concretos a caracterizar conduta culposa atribuível ao Poder Público, tendo a responsabilização subsidiária decorrido a partir do inadimplemento de obrigações trabalhistas da empresa prestadora com seu empregado e da ausência de prova de efetiva fiscalização pelo Poder Público, procedimento descumpridor do que assentado por este Supremo Tribunal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e reafirmado no julgamento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246” (e-doc. 1, p. 6 e 7).

Argumenta, assim, que

“resta cristalino que v. Acórdão, proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, ao negar provimento ao recurso de Agravo, sob o entendimento de que a decisão da Turma e da Vice-Presidência do TST estão de acordo com o tema da repercussão geral 246 do STF, usurpou, por consequência, a competência constitucional do STF em apreciar em última instância o recurso extraordinário, bem como incidiu em inobservância à garantia de autoridade de decisão que definiu questão jurídica como representativa de repercussão geral desse Excelso Supremo Tribunal Federal, contrariando padrão decisório de tese vinculativa firmada em sede do RE 760.931 (Tema 246/STF), assim como afrontou autoridade da decisão proferida por essa Suprema Corte na ADC nº 16, razões pelas quais a procedência da presente reclamação é medida que se impõe” (e-doc. 1, p. 13).

Acrescenta que,

“no julgamento do Tema 1.118, que envolvia exatamente a discussão objeto destes autos (ônus da prova da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas na terceirização), o STF reconheceu não ser possível a aplicação de responsabilidade subsidiária ao ente público por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, cabendo à parte reclamante a comprovação da efetiva existência de negligência na fiscalização pelo ente público tomador do serviço” (e-doc. 1, p. 16).

Pondera, ainda, reportando-se à decisão do ministro Gilmar Mendes na Rcl nº 77.037, que

“já é pacifico na Corte Suprema, sem que haja comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente e reiterado em relação à terceirizada e não havendo prova do nexo de causalidade entre a conduta (comissiva ou omissiva) do poder público e o dano sofrido pelo trabalhador, a responsabilidade é entendida como presumida e, nessa condição, é inviável , condenar a Administração Pública na responsabilidade subsidiária pelo encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa” (e-doc. 1, p. 20).

Nessa perspectiva, sustenta que

“a condenação do Estado se deu com base na inversão do ônus probatório, não trazendo a parte autora, prova inequívoca aos autos da negligência sistemática e reiterada do Reclamante, bem como do nexo causal da conduta e do dano sofrido, imputando-se de forma automática, a culpa presumida ao ente público, em total desconformidade com o que fora decido na ADC n° 16, RE 760.931 – Tema 246/STF e RE 1.298.647 – Tema 1.118/STF” (e-doc. 1, p. 22).

Requer, assim,

“a) desde logo, a procedência do pedido para cassar a decisão reclamada, dando trânsito ao recurso extraordinário interposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do RISTF; pela eventualidade, a concessão da medida liminar, inaudita altera parte, na forma do art. 158, do RISTF, para suspender o processo em que proferida a decisão reclamada, evitando o trânsito em julgado da reclamatória trabalhista;

(...)

e) no mérito, a procedência da presente Reclamação, confirmando a liminar eventualmente concedida, de modo que seja anulada a decisão reclamada, para que a Corte Trabalhista realize juízo positivo de admissibilidade, processando o recurso extraordinário do ente público, abrindo assim a possibilidade da causa chegar a essa Excelsa Corte; Ou, a procedência imediata da presente reclamação por afronta à ADC 16, RE/RG 760.931 (tema 246) e RE/RG 1.298.647 (tema 1118), no que toca à atribuição de responsabilidade subsidiária ao Estado de São Paulo (Rcl 79.688/SP, Rel. MIN. CRISTIANO ZANIN; Rcl 79.686/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes)” (e-doc. 1, p. 25).

É o relatório. Decido.

Registro inicialmente que, por meio do Tema nº 1.118 da RG (vinculado ao RE nº 1.298.647), o STF editou norma de interpretação para a solução, com segurança jurídica e uniformidade, de temática constitucional relacionada à responsabilização subsidiária da Administração Públicaà luz do enunciado do Tema nº 246 da RG, tendo fixado a seguinte tese:

“1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.”

O Estado de São Paulo vale-se da presente reclamação para questionar sua condenação para responder subsidiariamente por verbas trabalhistas inadimplidas a trabalhadora de empresa terceirizada contratada para execução de serviço público, estando fundamentada a sua responsabilização, segundo trecho extraído dafundamentação do acórdão do TRT 15, que manteve a sentença de primeiro grau, no que segue:

“Da responsabilidade do recorrente

A irresignação do ora apelante não prospera.

A reclamante foi admitido pela primeira reclamada em 02/01/2012 para exercer a função de encarregada de equipe de limpeza, sendo colocada à disposição do segundo reclamado, de modo a dar cumprimento ao contrato de prestação de serviços dessa natureza em prédios do Tribunal de Justiça do Estado. Laborou nessas condições até dezembro de 2015.

É evidente, assim, que o ora recorrente beneficiou-se diretamente do labor desenvolvido pela obreira.

Assim, considerando o inadimplemento das obrigações contratuais relativas ao pacto laboral firmado entre a primeira reclamada e a reclamante, torna-se forçoso concluir que a relação jurídica havida entre os reclamados - relação de intermediação de mão de obra supervisionada pelo recorrente - causou dano a terceiro, qual seja, a obreira.

Superadas tais premissas, deixo assentado que a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 não merece questionamentos, tendo em conta a decisão proferida pelo E. STF, em sua composição plenária, no julgamento da ADC nº 16.

Ocorre, contudo, que o referido benefício legal não constitui carta branca para a Administração Pública relegar ao oblívio o zelo e fiscalização necessários para evitar que o trabalhador que lhe presta serviços (por intermédio de relação jurídica de terceirização) tenha prejudicados os seus direitos trabalhistas.

Ao revés, a isenção contida no art. 71 da Lei de Licitações traduz sanção premial, relativamente ao integral cumprimento das demais disposições previstas naquele diploma legal.

E é aqui que se deve destinar especial atenção a dois dispositivos específicos. Primeiramente, sobreleva-se a regra inserida no artigo 58 da Lei nº 8.666/93, especialmente em seu inciso III, aqui transcrito:

‘Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;’

De igual importância é a regra inserta no art. 67, in verbis:

‘Art. 67.  A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.’

Vê-se, assim, que a lei atribui à Administração a prerrogativa de fiscalização dos contratos celebrados. Assim, caso tenha se valido daquela prerrogativa, nasce o dever de ope legis acompanhar e supervisionar todo o desenrolar do pactuado, a fim de que as condições previstas contratualmente sejam plenamente observadas.

Dito de outro modo, se a Administração se vale da prerrogativa prevista no art. 58, III, inserindo cláusula expressa relativa à fiscalização do cumprimento das disposições ajustadas, obriga-se a exercê-la, a fim de poder, inclusive, se beneficiar da cláusula de exceção de responsabilidade prevista no artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

No caso vertente, o contrato havido entre os réus, copiado no doc. ‘ee7f15a’, carreou à primeira reclamada a obrigação de cumprimento e comprovação de todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados postos à disposição da Fazenda, incluindo-se salários e demais benefícios legais e convencionais (cláusula 3.5).

Para o tomador, reservou-se a prerrogativa de fiscalização integral da execução do contrato (cláusula 5ª), mediante atuação dos dirigentes de cada unidade em que realizados os serviços, os quais, no exercício desse mister, poderiam, dentre outros, requisitar à prestadora a regularização do serviço, exigir a comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e comunicar aos superiores qualquer não conformidade localizada durante a prestação.

E, diversamente do que alega o presente apelo, os autos não anunciam, nem mesmo de soslaio, a ocorrência de fiscalização eficaz do contrato de terceirização. Veja-se, por exemplo, que ficou reconhecido que a reclamante atuou em sobrejornada sem o correto pagamento. Sendo certo que o labor era desenvolvido sob as vistas da Fazenda do Estado, em prédio próprio seu,

Por outro lado, a r. sentença reconheceu que a reclamante deixou de receber os salários de setembro a novembro de 2015. E, segundo os autos, o ora recorrente limitou-se a notificar a prestadora para a regularização, sem adotar nenhuma medida concreta em relação à reclamante, que prosseguiu, nesse ínterim, a prestar serviços de limpeza no prédio público em que lotada.

Assim, revela-se hialina a conclusão de que não houve, por parte da recorrente, qualquer fiscalização do cumprimento do contrato de terceirização, uma vez que nada foi comprovado.

Desse modo, a inexistência de fiscalização exercida pelo segundo reclamado sobre a execução integral do contrato, em violação aos artigos 58 e 67 da Lei nº 8.666/93, permitiu que a primeira reclamada, durante sua execução, descumprisse o contrato e a legislação trabalhista, no que pertine ao pagamento das verbas contratuais e rescisórias devidas ao reclamante.

Diante desse quadro, não há como se conceder ao recorrente a isenção de que trata o art. 71 da Lei nº 8.666/93. Se é certo dizer que esse dispositivo possui plena eficácia, conforme destacado nas razões recursais, o que não se discute nestes autos, também é certo afirmar que os demais dispositivos da Lei de Licitações encontram-se igualmente vigentes, impondo observância integral à luz do princípio da legalidade, norteador da atuação da Administração Pública, conforme reza o art. 37 da CF/88.

Vê-se, pois, que as provas dos autos revelaram que o segundo reclamado deixou de fiscalizar a execução do contrato, poder que detinha por expressa disposição inserta na pactuação, o que faz desnudar a culpa in vigilando, atraindo a incidência do entendimento reunido em torno do item V da Súmula nº 331 do C. TST.

Destaco, sendo oportuno, que o referido entendimento não se trata, por óbvio, de inovação legal; ao contrário, a Súmula em questão apenas robora a aplicação dos conceitos atinentes à responsabilidade civil, já existentes no Código Civil, especialmente aqueles referentes à obrigação da reparação de danos causados por atos ilícitos, o que espanca qualquer alegação de vulneração ao artigo 5º, II, da CF/88. Outrossim, e uma vez constatada a culpa concreta da Administração, não há se falar em malversação ao art. 37, § 6º, da mesma Carta Constitucional.

Esse é, pois, o fundamento jurídico da responsabilidade do segundo reclamado, no que pertine à reparação dos danos causados à reclamante em razão do descumprimento da legislação trabalhista.

Frise-se, no mais, que não se está transferindo ao recorrente a responsabilidade principal pelo pagamento das verbas devidas, que permanece com a empresa prestadora de serviços, remanescendo ao tomador dos serviços apenas a responsabilidade de forma subsidiária.

Mantenho, portanto, a condenação do recorrente em caráter subsidiário, negando provimento ao seu recurso.” (e-doc. 5, p. 137 a 140 - grifos nossos).

O TST, por sua vez, confirmou o entendimento exarado na origem. Videementa do agravo em recurso extraordinário, ora ato reclamado:

“A G R A V O . RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PREMISSA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CULPA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): ‘1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das