Informações do processo Rcl 89425

Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT contra decisão proferida pelo Ministro Walmir Oliveira da Costa, Relator do Agravo de Instrumento 0002199-20.2010.5.18.0001 no Tribunal Superior do Trabalho – TST, para garantir a observância das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 16/DF, do Recurso Extraordinário – RE 760.931 RG/DF – Tema 246 RG e do Recurso Extraordinário – RE 1.298.647 RG/SP – Tema 1.118 RG.

A reclamante aduz, em síntese, que o Tribunal reclamado transferiu automaticamente ao Poder Público a responsabilidade subsidiária pelo pagamento de encargos trabalhistas.

Afirma que:

Trata-se na origem de reclamação trabalhista proposta por CÍNTIA CRISTINA RODRIGUES DE OLIVEIRA, em face de SERVNAC SERVIÇO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA LTDA., e de EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, por meio da qual a Reclamante postula a responsabilidade subsidiária desta empresa pública, bem como outras verbas trabalhistas por ele entendidas como pertinentes, a ambos os réus. 2. Neste esteira, o juízo de piso entendeu - equivocadamente-, por condenar subsidiariamente esta Empresa Pública, calcando-se, para tanto, no enunciado da Súmula 331, do TST, e por supostas negligências e omissões no seu dever de fiscalização (doc. 1, p. 1).

Argumenta:

[...] Note-se que a Excelentíssimo Sr. Juiz entendeu por configurada a responsabilidade subsidiária da ECT porque "(...) há amplo espaço para o reconhecimento da responsabilidade da administração pública para com a obrigação trabalhista, no caso da terceirização, quando esta se pauta de maneira culposa", e porque "(...) pende sobre a 2ª reclamada a responsabilidade extracontratual, por negligência e omissão no seu dever de fiscalização, fato que, por si só, justifica sua responsabilidade subsidiária.", e não porque a parte autora apresentara provas da deficiência da fiscalização, apta a caracterizar a existência de nexo entre a conduta da Administração e o dano suportado pelo trabalhador terceirizado.

4. Inconformada com a r. sentença, a ECT interpôs Recurso Ordinário, o qual também restara improvido, conforme Ementa abaixo, com fundamento no dever legal da administração pública de acompanhar e fiscalizar e o contrato (culpa in vigilando), excedendo-se, contudo, no entendimento do alcance desta fiscalização (doc. 1, p. 4).

Aduz, ainda, que:

13. Em suma, não se nega a possibilidade de condenação subsidiária do poder público ao adimplemento de obrigações trabalhistas. No entanto, tornou-se bastante claro, a partir do definido nesses julgados, que essa condenação subsidiária ficará condicionada à comprovação efetiva, pela parte autora, do comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

14. E o comportamento negligente, por sua vez, somente ocorrerá quando se comprovar que a Administração Pública permaneceu inerte após o recebimento de notificação formal que a empresa contratada estaria descumprindo obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, Sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

15. In casu, em inobservância aos entendimentos vinculantes desse e. STF, referenciados acima, a responsabilização subsidiária da ECT se deu independentemente da existência de provas concretas de sua culpa in vigilando, tampouco comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta da ECT, fundando-se em alegações de cunho totalmente genérico e avessas ao entendimento dessa Corte.

16. Veja-se que, apesar da ECT ter carreado aos autos documentação que comprova as fiscalizações por ela realizadas, e a parte Autora, por sua vez, não carreado nada, tanto o Juízo de piso, quanto o e. TRT ao ratificar aquele entendimento, acabaram por inverter indevidamente o onus probandi em desfavor da ECT (doc. 1, p. 8).

Ao final, aponta o preenchimento dos requisitos necessários para o provimento do pedido liminar e requer, no mérito:

[...] a procedência dos pedidos para, confirmando-se a liminar, cassar a r. decisão reclamada, de modo a afastar a responsabilidade subsidiária da ECT (doc. 1, p. 10).

É o relatório. Decido.

Preliminarmente, observo que a ação está apta a ser julgada; por isso, deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF).

A demanda é procedente, pois a decisão impugnada afronta precedentes vinculantes  do Supremo Tribunal Federal, como será explicitado. 

A reclamante sustenta que o ato impugnado descumpriu o entendimento firmado por esta Suprema Corte ao julgar a ADC 16/DF, o RE 760.931 RG/DF – Tema 246 e o RE 1.298.647 RG/SP – Tema 1.118 RG, ambos da Repercussão Geral.

Por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, esta Suprema Corte, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, assentou que a mera inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Observo, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu também que eventual omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar a responsabilidade acima referida, caso efetivamente demonstrada a culpa do ente público.

Esta Suprema Corte, ao  concluir o julgamento do Tema 246 RG (RE 760.931 RG/DF), em 26/4/2017, confirmou o entendimento firmado na ADC 16/DF e fixou a seguinte tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

A tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal, a partir dos julgamentos mencionados, é a de que o art. 71, § 1°, da Lei n. 8.666/1993 não autoriza a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, isto é, pelo mero inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada.

Entretanto, quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos contra o acórdão do RE 760.931 RG/DF, esta Suprema Corte elucidou que a Justiça Trabalhista, ao analisar a controvérsia, pode reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração, uma vez confirmada a conduta culposa do ente público. Destaca-se da ementa do referido julgamento o seguinte trecho:

[...] a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

Não é nova a divergência entre a interpretação e a aplicação dos padrões decisórios estabelecidos por esta Suprema Corte ao julgar os paradigmas indicados nesta demanda.

Com efeito, em 27/2/2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento da Reclamação 15.052 AgR/RO, concluído no ano de 2020. A votação foi dividida, ficando vencidos o Relator, Ministro Dias Toffoli, acompanhado dos Ministros Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Os Ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin não votaram porque sucederam, respectivamente, os Ministros Teori Zavascki e Joaquim Barbosa.

A corrente vencedora, capitaneada pelo Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao agravo do Estado de Rondônia em acórdão com a seguinte ementa:

AGRAVO – RECLAMAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16/DF – VERBETE VINCULANTE Nº 10 DA SÚMULA – ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. A Justiça do Trabalho acabou por generalizar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública na tomada de serviços terceirizados, inobservando o disposto no pronunciamento do Tribunal na ação declaratória de constitucionalidade nº 16, quando placitado o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1990, no que exclui a citada responsabilidade(grifei).

O entendimento predominante, subscrito pela Ministra Cármen Lúcia, bem como pelos Ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Fux, foi firmado com base na premissa de que a Justiça do Trabalho, em repetidas decisões, estaria se valendo de fundamentos meramente retóricos para evitar a aplicação do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, o que, na prática, leva a um aniquilamento de seus efeitos. Em um esclarecimento prévio ao seu voto, o Ministro Luís Roberto Barroso registrou que:

[...] se é uma questão de fato que o Ministro Toffoli [relator] verificou que, neste caso concreto, não houve burla à decisão, eu estou de acordo com Sua Excelência.

Se, no entanto, como diz o Ministro Marco Aurélio, está havendo um padrão repetido de burla do precedente, aí, estou de acordo com a posição de Sua Excelência.

O julgamento pelo Plenário da Reclamação 15.052 AgR/RO, portanto, é emblemático, porque corporificou o entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal de que, para conferir eficácia às suas decisões, deve adotar uma interpretação mais rigorosa ou até mesmo restritiva das teses firmadas sob a ADC 16/DF e o Tema 246 da Repercussão Geral.

Quando a fundamentação é genérica, sem a apresentação de elementos concretos, entende-se majoritariamente que não fica configurada a responsabilidade subsidiária da Administração.

Em julgamento de outubro de 2020, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, consignou que não é possível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, a ensejar a responsabilização do ente público. Na mesma oportunidade, assentou que o comportamento negligente por parte da Administração Pública não pode ser presumido:

CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931 TEMA 246-RG. DECISÃO IMPUGNADA QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. SUPERADA A AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA (ART. 896-A DA CLT) POR ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE COM AS DECISÕES DESTA CORTE SOBRE A TEMÁTICA. RECURSO PROVIDO PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE DA RECORRENTE. 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu a Repercussão Geral sobre a questão de responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço na ADC 16 e no RE 760.931 Tema 246-RG. Mostra-se incompatível com tais precedentes, portanto, o reconhecimento, pelo TST, da ausência de transcendência da matéria, motivo pelo qual supero a questão para analisar a questão de fundo. 2. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador. 3. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16. 4.Recurso de agravo ao qual se dá provimento, afastando, desde já, a responsabilidade da parte recorrente (Rcl 40.652 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5/11/2020).

A Segunda Turma desta Corte Suprema, também por maioria, assentou, em acórdão da relatoria do Ministro Gilmar Mendes:

Agravo regimental em reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. 5. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente. 6. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação e cassar o acórdão reclamado, no ponto em que reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamante pelo adimplemento da condenação sem a comprovação de culpa, determinando que outro seja proferido, nos termos da jurisprudência desta Corte (Rcl 50.298 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9/12/2022 – grifei).

Ressalto que, em 13/2/2025, por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento sobre a impossibilidade de inversão do ônus da prova em favor do empregado terceirizado nos seguintes termos:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.

Nesse ponto, observo que, apesar de o precedente vinculante do Tema 1.118 RG ter sido editado mais recentemente, a impossibilidade de inversão do ônus da prova em favor do empregado já era entendimento majoritário em ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal.

No caso concreto, porém, observo que o TST negou provimento ao recurso interposto.

Extraio da decisão reclamada:

[...] A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada ECT, nos seguintes termos:

[...] A Recorrente não se conforma com sua condenação em responsabilidade subsidiária em relação à empregada da prestadora de serviços, alegando que a Administração Pública indireta deveria receber tratamento diferente daquele dispensado ao particular, não lhe sendo aplicável a Súmula 331/TST. Sustenta, ainda, que a decisão recorrida afastou a aplicação do artigo 71 da Lei 8.666/93 sem observar o disposto no artigo 97 da CF e na Súmula Vinculante nº10 STF.

[...] No caso concreto, verifica-se que, na minuta do agravo de instrumento, a reclamada ECT não consegue infirmar as razões da decisão agravada, que encontra seu fundamento de validade no art. 896, § 1º, da CLT, dispositivo que autoriza o juízo primeiro de admissibilidade a mandar processar ou negar seguimento ao recurso de revista que não observa pressuposto extrínseco ou intrínseco de cabimento. Deve, pois, ser confirmada a decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, não desconstituídos pela agravante. Cumpre destacar que a adoção dos fundamentos constantes da decisão agravada como expressa razão de decidir atende à exigência legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário (fundamentos per relationem), conforme entendimento sedimentado pelo STF no MS-27350/DF, Relator Min. Celso de Mello, DJ de 04/06/08, revelando-se legítima e plenamente compatível com preceitos da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional (artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458, inciso II, do CPC e 832 da CLT) o julgamento per relationem, consubstanciado na remissão a outros atos, manifestações ou peças processuais constantes dos autos. A jurisprudência da SBDI-1 desta Corte orienta-se no sentido de conferir plena validade à referida técnica de julgamento, conforme os seguintes precedentes: E-ED-AIRR-129900-34.2009.5.15.0016, Rel. Ministra Dora Maria da Costa, DEJT de 11/05/2012; Ag-E-ED-AgR-AIRR-92640-31.2005.03.0004, Min. Ives Gandra Martins Filho, DEJT de 11/05/2012. Ante o exposto, com amparo no art. 557, caput, do CPC e na Súmula 435 do TST, por ser manifestamente inadmissível o recurso de revista, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento. (doc. 9, pp. 3-5).

Observo que, no caso, a Justiça do Trabalho, diante das falhas na execução do contrato, presumiu a culpa do ente público, sob o argumento de ausência de fiscalização, sem, contudo, comprovar a conduta omissiva ou negligente e o respectivo nexo de causalidade com o dano.

Entretanto, em casos como o presente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que há necessidade da efetiva comprovação da culpa do ente público. Nessa linha, cito os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO.

Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT contra decisão proferida pelo Ministro Walmir Oliveira da Costa, Relator do Agravo de Instrumento 0002199-20.2010.5.18.0001 no Tribunal Superior do Trabalho – TST, para garantir a observância das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 16/DF, do Recurso Extraordinário – RE 760.931 RG/DF – Tema 246 RG e do Recurso Extraordinário – RE 1.298.647 RG/SP – Tema 1.118 RG.

A reclamante aduz, em síntese, que o Tribunal reclamado transferiu automaticamente ao Poder Público a responsabilidade subsidiária pelo pagamento de encargos trabalhistas.

Afirma que:

Trata-se na origem de reclamação trabalhista proposta por CÍNTIA CRISTINA RODRIGUES DE OLIVEIRA, em face de SERVNAC SERVIÇO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA LTDA., e de EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, por meio da qual a Reclamante postula a responsabilidade subsidiária desta empresa pública, bem como outras verbas trabalhistas por ele entendidas como pertinentes, a ambos os réus. 2. Neste esteira, o juízo de piso entendeu - equivocadamente-, por condenar subsidiariamente esta Empresa Pública, calcando-se, para tanto, no enunciado da Súmula 331, do TST, e por supostas negligências e omissões no seu dever de fiscalização (doc. 1, p. 1).

Argumenta:

[...] Note-se que a Excelentíssimo Sr. Juiz entendeu por configurada a responsabilidade subsidiária da ECT porque "(...) há amplo espaço para o reconhecimento da responsabilidade da administração pública para com a obrigação trabalhista, no caso da terceirização, quando esta se pauta de maneira culposa", e porque "(...) pende sobre a 2ª reclamada a responsabilidade extracontratual, por negligência e omissão no seu dever de fiscalização, fato que, por si só, justifica sua responsabilidade subsidiária.", e não porque a parte autora apresentara provas da deficiência da fiscalização, apta a caracterizar a existência de nexo entre a conduta da Administração e o dano suportado pelo trabalhador terceirizado.

4. Inconformada com a r. sentença, a ECT interpôs Recurso Ordinário, o qual também restara improvido, conforme Ementa abaixo, com fundamento no dever legal da administração pública de acompanhar e fiscalizar e o contrato (culpa in vigilando), excedendo-se, contudo, no entendimento do alcance desta fiscalização (doc. 1, p. 4).

Aduz, ainda, que:

13. Em suma, não se nega a possibilidade de condenação subsidiária do poder público ao adimplemento de obrigações trabalhistas. No entanto, tornou-se bastante claro, a partir do definido nesses julgados, que essa condenação subsidiária ficará condicionada à comprovação efetiva, pela parte autora, do comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

14. E o comportamento negligente, por sua vez, somente ocorrerá quando se comprovar que a Administração Pública permaneceu inerte após o recebimento de notificação formal que a empresa contratada estaria descumprindo obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, Sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

15. In casu, em inobservância aos entendimentos vinculantes desse e. STF, referenciados acima, a responsabilização subsidiária da ECT se deu independentemente da existência de provas concretas de sua culpa in vigilando, tampouco comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta da ECT, fundando-se em alegações de cunho totalmente genérico e avessas ao entendimento dessa Corte.

16. Veja-se que, apesar da ECT ter carreado aos autos documentação que comprova as fiscalizações por ela realizadas, e a parte Autora, por sua vez, não carreado nada, tanto o Juízo de piso, quanto o e. TRT ao ratificar aquele entendimento, acabaram por inverter indevidamente o onus probandi em desfavor da ECT (doc. 1, p. 8).

Ao final, aponta o preenchimento dos requisitos necessários para o provimento do pedido liminar e requer, no mérito:

[...] a procedência dos pedidos para, confirmando-se a liminar, cassar a r. decisão reclamada, de modo a afastar a responsabilidade subsidiária da ECT (doc. 1, p. 10).

É o relatório. Decido.

Preliminarmente, observo que a ação está apta a ser julgada; por isso, deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF).

A demanda é procedente, pois a decisão impugnada afronta precedentes vinculantes  do Supremo Tribunal Federal, como será explicitado. 

A reclamante sustenta que o ato impugnado descumpriu o entendimento firmado por esta Suprema Corte ao julgar a ADC 16/DF, o RE 760.931 RG/DF – Tema 246 e o RE 1.298.647 RG/SP – Tema 1.118 RG, ambos da Repercussão Geral.

Por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, esta Suprema Corte, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, assentou que a mera inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Observo, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu também que eventual omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar a responsabilidade acima referida, caso efetivamente demonstrada a culpa do ente público.

Esta Suprema Corte, ao  concluir o julgamento do Tema 246 RG (RE 760.931 RG/DF), em 26/4/2017, confirmou o entendimento firmado na ADC 16/DF e fixou a seguinte tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

A tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal, a partir dos julgamentos mencionados, é a de que o art. 71, § 1°, da Lei n. 8.666/1993 não autoriza a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, isto é, pelo mero inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada.

Entretanto, quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos contra o acórdão do RE 760.931 RG/DF, esta Suprema Corte elucidou que a Justiça Trabalhista, ao analisar a controvérsia, pode reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração, uma vez confirmada a conduta culposa do ente público. Destaca-se da ementa do referido julgamento o seguinte trecho:

[...] a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

Não é nova a divergência entre a interpretação e a aplicação dos padrões decisórios estabelecidos por esta Suprema Corte ao julgar os paradigmas indicados nesta demanda.

Com efeito, em 27/2/2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento da Reclamação 15.052 AgR/RO, concluído no ano de 2020. A votação foi dividida, ficando vencidos o Relator, Ministro Dias Toffoli, acompanhado dos Ministros Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Os Ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin não votaram porque sucederam, respectivamente, os Ministros Teori Zavascki e Joaquim Barbosa.

A corrente vencedora, capitaneada pelo Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao agravo do Estado de Rondônia em acórdão com a seguinte ementa:

AGRAVO – RECLAMAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16/DF – VERBETE VINCULANTE Nº 10 DA SÚMULA – ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. A Justiça do Trabalho acabou por generalizar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública na tomada de serviços terceirizados, inobservando o disposto no pronunciamento do Tribunal na ação declaratória de constitucionalidade nº 16, quando placitado o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1990, no que exclui a citada responsabilidade(grifei).

O entendimento predominante, subscrito pela Ministra Cármen Lúcia, bem como pelos Ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Fux, foi firmado com base na premissa de que a Justiça do Trabalho, em repetidas decisões, estaria se valendo de fundamentos meramente retóricos para evitar a aplicação do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, o que, na prática, leva a um aniquilamento de seus efeitos. Em um esclarecimento prévio ao seu voto, o Ministro Luís Roberto Barroso registrou que:

[...] se é uma questão de fato que o Ministro Toffoli [relator] verificou que, neste caso concreto, não houve burla à decisão, eu estou de acordo com Sua Excelência.

Se, no entanto, como diz o Ministro Marco Aurélio, está havendo um padrão repetido de burla do precedente, aí, estou de acordo com a posição de Sua Excelência.

O julgamento pelo Plenário da Reclamação 15.052 AgR/RO, portanto, é emblemático, porque corporificou o entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal de que, para conferir eficácia às suas decisões, deve adotar uma interpretação mais rigorosa ou até mesmo restritiva das teses firmadas sob a ADC 16/DF e o Tema 246 da Repercussão Geral.

Quando a fundamentação é genérica, sem a apresentação de elementos concretos, entende-se majoritariamente que não fica configurada a responsabilidade subsidiária da Administração.

Em julgamento de outubro de 2020, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, consignou que não é possível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, a ensejar a responsabilização do ente público. Na mesma oportunidade, assentou que o comportamento negligente por parte da Administração Pública não pode ser presumido:

CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931 TEMA 246-RG. DECISÃO IMPUGNADA QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. SUPERADA A AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA (ART. 896-A DA CLT) POR ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE COM AS DECISÕES DESTA CORTE SOBRE A TEMÁTICA. RECURSO PROVIDO PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE DA RECORRENTE. 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu a Repercussão Geral sobre a questão de responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço na ADC 16 e no RE 760.931 Tema 246-RG. Mostra-se incompatível com tais precedentes, portanto, o reconhecimento, pelo TST, da ausência de transcendência da matéria, motivo pelo qual supero a questão para analisar a questão de fundo. 2. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador. 3. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16. 4.Recurso de agravo ao qual se dá provimento, afastando, desde já, a responsabilidade da parte recorrente (Rcl 40.652 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5/11/2020).

A Segunda Turma desta Corte Suprema, também por maioria, assentou, em acórdão da relatoria do Ministro Gilmar Mendes:

Agravo regimental em reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. 5. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente. 6. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação e cassar o acórdão reclamado, no ponto em que reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamante pelo adimplemento da condenação sem a comprovação de culpa, determinando que outro seja proferido, nos termos da jurisprudência desta Corte (Rcl 50.298 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9/12/2022 – grifei).

Ressalto que, em 13/2/2025, por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento sobre a impossibilidade de inversão do ônus da prova em favor do empregado terceirizado nos seguintes termos:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.

Nesse ponto, observo que, apesar de o precedente vinculante do Tema 1.118 RG ter sido editado mais recentemente, a impossibilidade de inversão do ônus da prova em favor do empregado já era entendimento majoritário em ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal.

No caso concreto, porém, observo que o TST negou provimento ao recurso interposto.

Extraio da decisão reclamada:

[...] A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada ECT, nos seguintes termos:

[...] A Recorrente não se conforma com sua condenação em responsabilidade subsidiária em relação à empregada da prestadora de serviços, alegando que a Administração Pública indireta deveria receber tratamento diferente daquele dispensado ao particular, não lhe sendo aplicável a Súmula 331/TST. Sustenta, ainda, que a decisão recorrida afastou a aplicação do artigo 71 da Lei 8.666/93 sem observar o disposto no artigo 97 da CF e na Súmula Vinculante nº10 STF.

[...] No caso concreto, verifica-se que, na minuta do agravo de instrumento, a reclamada ECT não consegue infirmar as razões da decisão agravada, que encontra seu fundamento de validade no art. 896, § 1º, da CLT, dispositivo que autoriza o juízo primeiro de admissibilidade a mandar processar ou negar seguimento ao recurso de revista que não observa pressuposto extrínseco ou intrínseco de cabimento. Deve, pois, ser confirmada a decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, não desconstituídos pela agravante. Cumpre destacar que a adoção dos fundamentos constantes da decisão agravada como expressa razão de decidir atende à exigência legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário (fundamentos per relationem), conforme entendimento sedimentado pelo STF no MS-27350/DF, Relator Min. Celso de Mello, DJ de 04/06/08, revelando-se legítima e plenamente compatível com preceitos da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional (artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458, inciso II, do CPC e 832 da CLT) o julgamento per relationem, consubstanciado na remissão a outros atos, manifestações ou peças processuais constantes dos autos. A jurisprudência da SBDI-1 desta Corte orienta-se no sentido de conferir plena validade à referida técnica de julgamento, conforme os seguintes precedentes: E-ED-AIRR-129900-34.2009.5.15.0016, Rel. Ministra Dora Maria da Costa, DEJT de 11/05/2012; Ag-E-ED-AgR-AIRR-92640-31.2005.03.0004, Min. Ives Gandra Martins Filho, DEJT de 11/05/2012. Ante o exposto, com amparo no art. 557, caput, do CPC e na Súmula 435 do TST, por ser manifestamente inadmissível o recurso de revista, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento. (doc. 9, pp. 3-5).

Observo que, no caso, a Justiça do Trabalho, diante das falhas na execução do contrato, presumiu a culpa do ente público, sob o argumento de ausência de fiscalização, sem, contudo, comprovar a conduta omissiva ou negligente e o respectivo nexo de causalidade com o dano.

Entretanto, em casos como o presente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que há necessidade da efetiva comprovação da culpa do ente público. Nessa linha, cito os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO.

DESPACHO

A questão em análise não se amolda à circunstância do art. 13, VIII, do Regimento Interno desta CORTE.

Remetam-se os autos ao Relator.

Publique-se.

Brasília, 14 de janeiro de 2026.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Vice-Presidente no exercício da Presidência

Documento assinado digitalmente

DESPACHO

A questão em análise não se amolda à circunstância do art. 13, VIII, do Regimento Interno desta CORTE.

Remetam-se os autos ao Relator.

Publique-se.

Brasília, 14 de janeiro de 2026.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Vice-Presidente no exercício da Presidência

Documento assinado digitalmente