Informações do processo RHC 268327

Decisão: A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, Ministro Flávio Dino. Primeira Turma, Sessão Virtual de 24.4.2026 a 4.5.2026.

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGOS 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E 337 DO REGIMENTO INTERNO. VÍCIOS INEXISTENTES. MERO INCONFORMISMO.

1. Os embargos de declaração visam ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, com a sua entrega de forma completa e o aclaramento do julgado, quando presentes omissão, contradição, obscuridade e/ou ambiguidade ao feitio dos arts. 619 do Código de Processo Penal e 337 do RISTF, admitida, ainda, a correção de eventuais erros materiais.

2. Não configuradas as hipóteses elencadas nos arts. 619 do Código de Processo Penal e 337 do RISTF, evidencia-se tão somente o inconformismo da parte com a decisão que lhe foi desfavorável.

3. Embargos de declaração rejeitados.

Decisão: A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, Ministro Flávio Dino. Primeira Turma, Sessão Virtual de 24.4.2026 a 4.5.2026.

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGOS 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E 337 DO REGIMENTO INTERNO. VÍCIOS INEXISTENTES. MERO INCONFORMISMO.

1. Os embargos de declaração visam ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, com a sua entrega de forma completa e o aclaramento do julgado, quando presentes omissão, contradição, obscuridade e/ou ambiguidade ao feitio dos arts. 619 do Código de Processo Penal e 337 do RISTF, admitida, ainda, a correção de eventuais erros materiais.

2. Não configuradas as hipóteses elencadas nos arts. 619 do Código de Processo Penal e 337 do RISTF, evidencia-se tão somente o inconformismo da parte com a decisão que lhe foi desfavorável.

3. Embargos de declaração rejeitados.

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. ALEGADA VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS.

1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.

2.A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.

3. Hipótese em que a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 fora afastada pela instância anterior com base em dados concretos a indicar dedicação ao tráfico de drogas.

4.A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.

5. Não há falar em bis in idem, exasperada a pena-base com fundamento na quantidade e diversidade de drogas apreendidas e, de outro lado, afastada a causa de diminuição do tráfico privilegiado à consideração de que o paciente se dedicava a atividades ilícitas, com base também em outros elementos (arma de fogo de uso permitido, em contexto de traficância, mais 10.000 microtubos eppendorf vazios, várias embalagens plásticas, uma balança de precisão e 5 cadernetas com anotações acerca da venda de narcóticos feitas pelo paciente).

6. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes.

7.A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena, com fundamento na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes.

8.De acordo com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal, “não se comprova bis in idem na utilização da quantidade de entorpecente para a fixação da pena-base e para a definição do regime prisional” (HC 249.934-ED-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28.02.2025).

9. Agravo regimental conhecido e não provido.

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. ALEGADA VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS.

1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.

2.A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.

3. Hipótese em que a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 fora afastada pela instância anterior com base em dados concretos a indicar dedicação ao tráfico de drogas.

4.A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.

5. Não há falar em bis in idem, exasperada a pena-base com fundamento na quantidade e diversidade de drogas apreendidas e, de outro lado, afastada a causa de diminuição do tráfico privilegiado à consideração de que o paciente se dedicava a atividades ilícitas, com base também em outros elementos (arma de fogo de uso permitido, em contexto de traficância, mais 10.000 microtubos eppendorf vazios, várias embalagens plásticas, uma balança de precisão e 5 cadernetas com anotações acerca da venda de narcóticos feitas pelo paciente).

6. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes.

7.A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena, com fundamento na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes.

8.De acordo com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal, “não se comprova bis in idem na utilização da quantidade de entorpecente para a fixação da pena-base e para a definição do regime prisional” (HC 249.934-ED-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28.02.2025).

9. Agravo regimental conhecido e não provido.

DECISÃO

Recurso ordinário em habeas corpus.Tráfico de drogas. Dosimetria. Pena-base e minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Regime prisional. Bis in idem. Inocorrência. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Precedentes. Negativa de seguimento. 

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpusinterposto porcontra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental  no HC 1.022.423/SP (evento 37). 

O recorrente foi condenado às penas de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, e 1 ano de detenção, em regime semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03 (evento 12).

No presente writ, a Defesa sustenta ilegalidade na dosimetria da pena, porquanto as mesmas circunstâncias fáticas foram utilizadas para exasperar a pena-base, afastar o redutor do tráfico privilegiado e agravar o regime de cumprimento de pena, de modo a incorrer em bis in idem. Aduz que “o Tribunal de origem esgotou todo o conteúdo valorativo das circunstâncias fáticas na primeira fase, não restando qualquer elemento residual apto a justificar, de forma idônea, o afastamento do redutor legal ou a fixação de regime mais gravoso, configurando inequívoco bis in idem e constrangimento ilegal”. Afirma que o afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e o regime prisional carece de fundamentação idônea. Requer, em medida liminar, a concessão da ordem para assegurar o direito de o recorrente aguardar em liberdade o julgamento dorecurso ordinário . No mérito, pleiteia o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime prisional.

É o relatório. Decido.

Colho do ato apontado como coator (evento 37): 

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se busca o reconhecimento do tráfico privilegiado em benefício do agravante, condenado por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida pode ser utilizada para majorar a pena-base, afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e impor o regime inicial fechado, sem incorrer em bis in idem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A variada quantidade de drogas, aliada a apreensão de balança de precisão, de 10.000 microtubos de eppendorf vazios, de 5 cadernetas de anotação da contabilidade da venda de entorpecentes feita pelo agravante e de uma arma de fogo, evidenciam a dedicação do agente em atividades criminosas, justificando o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

4. A imposição do regime inicial fechado ao condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão é adequada em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais.

5. Não há bis in idem na dosimetria penal, pois há a indicação de diversos elementos, além da quantidade de droga, para se concluir pela habitualidade delitiva do agente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo regimental improvido.

A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024). 

De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus. 

O Recorrente foi condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, pois tinha em depósito e guardava, na sua residência, 7 tijolos e mais uma porção de erva esverdeada, que aparentava ser maconha, 12 pedras amareladas, parecidas com crack, e 45 invólucros plásticos contendo pó branco, semelhante à cocaína, além de 10.000 microtubos eppendorf vazios, várias embalagens plásticas, três aparelhos telefônicos celulares, uma balança de precisão, 5 cadernetas com anotações parecidas com as que costumam ser feitas pelos traficantes de narcóticos, 11 munições para arma de fogo calibre 380, 10 munições para revólver calibre 32 e uma pistola Glock, calibre 380.(evento 12).

Ao dosar a pena e fixar o regime prisional, o Tribunal a quo assentou que (evento 12):

“(...)

Resta-me, então, fixar a reprimenda que aplico a BULE, por infração aos artigos 33, caput, da Lei de Drogas, e 12, do Estatuto do Desarmamento.

Atento às circunstâncias previstas no artigo 42, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 59, do Estatuto Repressivo, dada a enorme quantidade de narcóticos apreendidos, acompanhados de grande quantidade de embalagens e da balança de precisão, o que revela que ali eram preparadas as doses de narcóticos em larga escala, fixo a pena-base em 1/4 acima do mínimo legal, para o crime de tráfico de drogas, o que perfaz 6 anos e 3 meses de reclusão, mais o pagamento de 625 dias-multa, no piso, que torno definitiva, à míngua de causas modificadoras.

Aliás, a dedicação de BULE à atividade criminosa impede a concessão do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Droga, por força da redação do próprio dispositivo legal: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Quanto ao delito do artigo 12, da Lei nº 10.826/03, fixo a pena básica no mínimo legal, ou seja, em 1 ano de detenção, mais o pagamento de 10 dias-multa, no limiar, que também torno definitiva, ausentes quaisquer causas modificadoras.

Reconheço o concurso material entre os crimes de tráfico de entorpecentes e de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, e faço as sanções totalizarem, em definitivo, 6 anos e 3 meses de reclusão, mais o pagamento de 625 dias-multa, no piso, e 1 ano de detenção, mais o pagamento de 10 dias-multa, no limiar.

Fixo o regime inicial fechado para o desconto dessa pena carcerária relativa ao delito de tráfico de drogas, não só em razão do que dispõe o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90, mas também porque o artigo 33, parágrafo 3º, do Estatuto Repressivo, estabelece que “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. Então, “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime...o regime inicial da pena privativa de liberdade” (grifei), e o regime inicial fechado é mesmo de rigor, tendo em vista que BULE, como já foi dito, dedicava-se à distribuição de entorpecentes, disseminando o uso de substâncias tóxicas ilícitas, as quais corroem não só a saúde, mas também a dignidade e o caráter dos usuários, além de desassossegar todas as pessoas que os cercam.

Para o desconto da reprimenda referente à posse irregular de arma de fogo de uso permitido, estabeleço o regime inicial semiaberto, em estrita observância ao artigo 33, caput, do Estatuto Repressivo.”

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, consignou que (evento 37):

“(...)

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Na hipótese, extrai-se do acórdão impugnado que as circunstâncias da prisão em flagrante e a apreensão de objetos comumente utilizados para a traficância, assim como as anotações relativas a venda de drogas feitas pelo agravante, conforme atestado no exame grafotécnico, não deixam dúvida da habitualidade delitiva do agente na atividade criminosa.

O agravante foi condenado pelo delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (uma pistola Glock, calibre 380), em contexto de traficância, quando foram recolhidos variada quantidade de entorpecentes (1.378,5g de cocaína, 325,38g de crack e 4.329,31g de maconha) - boa parte já fracionada em doses unitárias, prontas para a venda -, mais 10.000 microtubos eppendorf vazios, várias embalagens plásticas, uma balança de precisão e 5 cadernetas com anotações acerca da venda de narcóticos feitas pelo agravante.

Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o agravante faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

No ponto, cabe salientar que não há que se falar em na hipótese, pois há bis in idem nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do agravante no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

(...)

Quanto ao pedido de alteração do regime prisional, também não assiste razão à defesa.

Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, em razão da valoração negativa do circunstância judicial (quantidade das drogas), nos termos dos art. 33 do CP c.c. o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.”

Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; e HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023.

Ademais, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018).Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.

Pertinente à aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, destaco que cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.

Nessa linha, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bonsantecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).

Como se vê, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que o paciente se dedicava a atividades criminosas. O Superior Tribunal de Justiça, sem acrescentar novos fundamentos, mas apenas debruçando-se sobre o acórdão impugnado, destacou que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, porquanto “as circunstâncias da prisão em flagrante e a apreensão de objetos comumente utilizados para a traficância, assim como as anotações relativas a venda de drogas feitas pelo agravante, conforme atestado no exame grafotécnico, não deixam dúvida da habitualidade delitiva do agente na atividade criminosa”.

Outrossim, como bem salientado pela Corte Superior, não há falar em bis in idem, pois existem, nos autos, outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do Recorrente no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (arma de fogo de uso permitido, em contexto de traficância, mais 10.000 microtubos eppendorf vazios, várias embalagens plásticas, uma balança de precisão e 5 cadernetas com anotações acerca da venda de narcóticos feitas pelo agravante).

Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023)Uma vez que os fundamentos utilizados para afastar o redutor não se limitaram à quantidade e variedade do entorpecente, levando-se em conta todo o contexto em que ocorrido o delito, envolvendo apreensão de arma de fogo, munições, balança de precisão e demais petrechos, denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. 2. Assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante descrita no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 deve incidir. (HC 24557- AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 06.12.2024). “Além da acentuada quantidade de entorpecente (84.300g de maconha) e de petrecho relacionado ao seu comércio (balança de precisão), houve apreensão de arma de fogo. (HC 224128-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 28.02.2023). “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias.é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.” (HC 230.493-AgR, Relator p/ Acórdão o Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024); “Assentada pelas instâncias ordinárias a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes.” (RHC 227225 AgR, Relator p/ Acórdão o Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 05.10.2023).“A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.” (HC 180.935AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 2.4.2021).

No tocante ao regime prisional, por sua vez, anoto que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está

DECISÃO

Recurso ordinário em habeas corpus.Tráfico de drogas. Dosimetria. Pena-base e minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Regime prisional. Bis in idem. Inocorrência. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Precedentes. Negativa de seguimento. 

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpusinterposto porcontra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental  no HC 1.022.423/SP (evento 37). 

O recorrente foi condenado às penas de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, e 1 ano de detenção, em regime semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03 (evento 12).

No presente writ, a Defesa sustenta ilegalidade na dosimetria da pena, porquanto as mesmas circunstâncias fáticas foram utilizadas para exasperar a pena-base, afastar o redutor do tráfico privilegiado e agravar o regime de cumprimento de pena, de modo a incorrer em bis in idem. Aduz que “o Tribunal de origem esgotou todo o conteúdo valorativo das circunstâncias fáticas na primeira fase, não restando qualquer elemento residual apto a justificar, de forma idônea, o afastamento do redutor legal ou a fixação de regime mais gravoso, configurando inequívoco bis in idem e constrangimento ilegal”. Afirma que o afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e o regime prisional carece de fundamentação idônea. Requer, em medida liminar, a concessão da ordem para assegurar o direito de o recorrente aguardar em liberdade o julgamento dorecurso ordinário . No mérito, pleiteia o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime prisional.

É o relatório. Decido.

Colho do ato apontado como coator (evento 37): 

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se busca o reconhecimento do tráfico privilegiado em benefício do agravante, condenado por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida pode ser utilizada para majorar a pena-base, afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e impor o regime inicial fechado, sem incorrer em bis in idem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A variada quantidade de drogas, aliada a apreensão de balança de precisão, de 10.000 microtubos de eppendorf vazios, de 5 cadernetas de anotação da contabilidade da venda de entorpecentes feita pelo agravante e de uma arma de fogo, evidenciam a dedicação do agente em atividades criminosas, justificando o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

4. A imposição do regime inicial fechado ao condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão é adequada em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais.

5. Não há bis in idem na dosimetria penal, pois há a indicação de diversos elementos, além da quantidade de droga, para se concluir pela habitualidade delitiva do agente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo regimental improvido.

A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024). 

De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus. 

O Recorrente foi condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, pois tinha em depósito e guardava, na sua residência, 7 tijolos e mais uma porção de erva esverdeada, que aparentava ser maconha, 12 pedras amareladas, parecidas com crack, e 45 invólucros plásticos contendo pó branco, semelhante à cocaína, além de 10.000 microtubos eppendorf vazios, várias embalagens plásticas, três aparelhos telefônicos celulares, uma balança de precisão, 5 cadernetas com anotações parecidas com as que costumam ser feitas pelos traficantes de narcóticos, 11 munições para arma de fogo calibre 380, 10 munições para revólver calibre 32 e uma pistola Glock, calibre 380.(evento 12).

Ao dosar a pena e fixar o regime prisional, o Tribunal a quo assentou que (evento 12):

“(...)

Resta-me, então, fixar a reprimenda que aplico a BULE, por infração aos artigos 33, caput, da Lei de Drogas, e 12, do Estatuto do Desarmamento.

Atento às circunstâncias previstas no artigo 42, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 59, do Estatuto Repressivo, dada a enorme quantidade de narcóticos apreendidos, acompanhados de grande quantidade de embalagens e da balança de precisão, o que revela que ali eram preparadas as doses de narcóticos em larga escala, fixo a pena-base em 1/4 acima do mínimo legal, para o crime de tráfico de drogas, o que perfaz 6 anos e 3 meses de reclusão, mais o pagamento de 625 dias-multa, no piso, que torno definitiva, à míngua de causas modificadoras.

Aliás, a dedicação de BULE à atividade criminosa impede a concessão do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Droga, por força da redação do próprio dispositivo legal: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Quanto ao delito do artigo 12, da Lei nº 10.826/03, fixo a pena básica no mínimo legal, ou seja, em 1 ano de detenção, mais o pagamento de 10 dias-multa, no limiar, que também torno definitiva, ausentes quaisquer causas modificadoras.

Reconheço o concurso material entre os crimes de tráfico de entorpecentes e de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, e faço as sanções totalizarem, em definitivo, 6 anos e 3 meses de reclusão, mais o pagamento de 625 dias-multa, no piso, e 1 ano de detenção, mais o pagamento de 10 dias-multa, no limiar.

Fixo o regime inicial fechado para o desconto dessa pena carcerária relativa ao delito de tráfico de drogas, não só em razão do que dispõe o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90, mas também porque o artigo 33, parágrafo 3º, do Estatuto Repressivo, estabelece que “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. Então, “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime...o regime inicial da pena privativa de liberdade” (grifei), e o regime inicial fechado é mesmo de rigor, tendo em vista que BULE, como já foi dito, dedicava-se à distribuição de entorpecentes, disseminando o uso de substâncias tóxicas ilícitas, as quais corroem não só a saúde, mas também a dignidade e o caráter dos usuários, além de desassossegar todas as pessoas que os cercam.

Para o desconto da reprimenda referente à posse irregular de arma de fogo de uso permitido, estabeleço o regime inicial semiaberto, em estrita observância ao artigo 33, caput, do Estatuto Repressivo.”

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, consignou que (evento 37):

“(...)

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Na hipótese, extrai-se do acórdão impugnado que as circunstâncias da prisão em flagrante e a apreensão de objetos comumente utilizados para a traficância, assim como as anotações relativas a venda de drogas feitas pelo agravante, conforme atestado no exame grafotécnico, não deixam dúvida da habitualidade delitiva do agente na atividade criminosa.

O agravante foi condenado pelo delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (uma pistola Glock, calibre 380), em contexto de traficância, quando foram recolhidos variada quantidade de entorpecentes (1.378,5g de cocaína, 325,38g de crack e 4.329,31g de maconha) - boa parte já fracionada em doses unitárias, prontas para a venda -, mais 10.000 microtubos eppendorf vazios, várias embalagens plásticas, uma balança de precisão e 5 cadernetas com anotações acerca da venda de narcóticos feitas pelo agravante.

Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o agravante faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

No ponto, cabe salientar que não há que se falar em na hipótese, pois há bis in idem nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do agravante no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

(...)

Quanto ao pedido de alteração do regime prisional, também não assiste razão à defesa.

Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, em razão da valoração negativa do circunstância judicial (quantidade das drogas), nos termos dos art. 33 do CP c.c. o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.”

Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; e HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023.

Ademais, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018).Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.

Pertinente à aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, destaco que cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.

Nessa linha, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bonsantecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).

Como se vê, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que o paciente se dedicava a atividades criminosas. O Superior Tribunal de Justiça, sem acrescentar novos fundamentos, mas apenas debruçando-se sobre o acórdão impugnado, destacou que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, porquanto “as circunstâncias da prisão em flagrante e a apreensão de objetos comumente utilizados para a traficância, assim como as anotações relativas a venda de drogas feitas pelo agravante, conforme atestado no exame grafotécnico, não deixam dúvida da habitualidade delitiva do agente na atividade criminosa”.

Outrossim, como bem salientado pela Corte Superior, não há falar em bis in idem, pois existem, nos autos, outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do Recorrente no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (arma de fogo de uso permitido, em contexto de traficância, mais 10.000 microtubos eppendorf vazios, várias embalagens plásticas, uma balança de precisão e 5 cadernetas com anotações acerca da venda de narcóticos feitas pelo agravante).

Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023)Uma vez que os fundamentos utilizados para afastar o redutor não se limitaram à quantidade e variedade do entorpecente, levando-se em conta todo o contexto em que ocorrido o delito, envolvendo apreensão de arma de fogo, munições, balança de precisão e demais petrechos, denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. 2. Assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante descrita no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 deve incidir. (HC 24557- AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 06.12.2024). “Além da acentuada quantidade de entorpecente (84.300g de maconha) e de petrecho relacionado ao seu comércio (balança de precisão), houve apreensão de arma de fogo. (HC 224128-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 28.02.2023). “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias.é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.” (HC 230.493-AgR, Relator p/ Acórdão o Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024); “Assentada pelas instâncias ordinárias a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes.” (RHC 227225 AgR, Relator p/ Acórdão o Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 05.10.2023).“A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.” (HC 180.935AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 2.4.2021).

No tocante ao regime prisional, por sua vez, anoto que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está