Informações do processo RE 1587909

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE DO ART. 156, § 2°, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. TEMA 796 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O EXCEDENTE. DIVERGÊNCIA NA AFERIÇÃO DO VALOR DO BEM TRANSFERIDO A TÍTULO DE INTEGRALIZAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO IMPROVIDO.

I – Ausência de prequestionamento dos arts. 1°, IV; 3°, II; e 170 da Constituição Federal. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, o que inviabiliza o recurso, nos termos da Súmula 356/STF.

II – O entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral (RE 796.376 RG/SC, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 25/8/2020), ocasião em que foi fixada a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2° do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

III – Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal a quo e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.

IV – Agravo ao qual se nega provimento.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE DO ART. 156, § 2°, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. TEMA 796 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O EXCEDENTE. DIVERGÊNCIA NA AFERIÇÃO DO VALOR DO BEM TRANSFERIDO A TÍTULO DE INTEGRALIZAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO IMPROVIDO.

I – Ausência de prequestionamento dos arts. 1°, IV; 3°, II; e 170 da Constituição Federal. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, o que inviabiliza o recurso, nos termos da Súmula 356/STF.

II – O entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral (RE 796.376 RG/SC, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 25/8/2020), ocasião em que foi fixada a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2° do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

III – Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal a quo e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.

IV – Agravo ao qual se nega provimento.

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul , cuja ementa segue transcrita:– TJMS

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL - BASE DE CÁLCULO - VALOR VENAL DO IMÓVEL - PRETENSÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA SOBRE A INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL DE VALOR SUPERIOR AO DO CAPITAL SOCIAL – IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital é imune ao ITBI (inciso I, do § 2º, do art. 156, da CF). Sendo o capital social da empresa inferior ao valor do imóvel que se pretende integralizar, não há falar em imunidade tributária sobre o valor que exceder o capital social da pessoa jurídica (doc. 67, p. 1).

Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 121).

Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 1°, IV; 3°, II; 156, § 2°, I; e 170 da mesma Constituição, bem como ao entendimento firmado no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral (doc. 164). Para tanto, sustenta-se que:

[...] a autoridade coatora divergindo do que dispõe a Constituição Federal, a Lei Federal n° 9.249/1995, o Código Tributário Nacional e a Lei Municipal (cópia integral do Processo Administrativo n. 7956/2019-34 – fls. 62/91), efetuou avaliação venal do imóvel para uma possível alienação, tudo para fins de separar o valor a ser integralizado ao capital social e a diferença a ser tributada a título de ITBI.

No entanto, os recorrentes não visavam a formação de reserva de capital, na medida em que estavam subscrevendo no capital social o valor exato que consta em suas respectivas declarações do imposto de renda. Desrespeitando a imunidade tributária prevista na Constituição Federal. Além de aplicar de maneira equivocada o Tema em Repercussão Geral n° 796, pois há patente distinção que será adiante demonstrado.

Veja que o Tribunal leva em conta tão somente o valor de avaliação do Município, obrigando o contribuinte a aceitar esse valor, à revelia do expressamente disposto no art. 23 da Lei Federal 9.249/95, artigo 142, do Decreto n. 9.580/2018 e, consequentemente o disposto no art. 156, §2°, inciso I, da CF/88.

Assim, está inconteste que o valor atribuído pelos recorrentes para integralizar o capital social da empresa é exatamente o mesmo que consta em suas declarações do imposto de renda (fls. 58-61), no entanto, o Tribunal a quo entende que o valor deve ser aquele atribuído pelo Município, negando vigência ao art. 23 da Lei Federal 9249/95 e, consequentemente o disposto no art. 156, §2°, inciso I, da CF/88 ao fazer incidir tributo onde a constituição concedeu imunidade.

Desta forma, a decisão recorrida deve ser totalmente modificada restabelecendo o direito constitucional dos recorrentes de integralizarem o capital social da empresa com o bem imóvel dado, sem a incidência do ITBI, conforme art. 156, §2°, inciso I, da CF/88, na medida em que não há formação de reserva de capital, pois o valor integralizado é exatamente o mesmo que consta no imposto de renda dos sócios, de acordo com o autorizativo previsto no art. 23 da Lei federal n° 9249/95, não havendo que se falar em nova avaliação imposta pela municipalidade.

[...]

Portanto, em razão da divergência fático-jurídica entre o presente caso e o julgado no tema 796 do STF, não cabe a aplicação do tema em repercussão geral da forma feita pelo TJ/MS, devendo prevalecer o direito conferido aos recorrentes no art. 23 da Lei federal 9249/95 para as pessoas físicas transferirem às pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens.

Observe-se ainda que em momento algum, no leading case, houve discussão a respeito do "valor venal" dos imóveis, que consiste na base de cálculo do ITBI, e eventual diferença com relação ao valor atribuído aos bens para fins de realização de capital (geralmente o seu custo contábil).

A tese estabelecida pelo STF diz respeito à hipótese de integralização de capital em que ocorre a subscrição de ações ou quotas com reserva de capital. Ou seja, como explicitado acima, a situação na qual do valor pelo qual o imóvel é transmitido à sociedade, parte é integralizada ao capital e parte é destinada à reserva de capital. O que não ocorre no presente caso, onde, insista-se, o valor a ser integralizado é exatamente o mesmo do valor declarado, inexistindo a formação de reserva de capital.

Tanto o caso concreto que culminou no Tema 796 quanto sua ratio decidendi claramente se limitam a essas situações, não tecendo uma única linha a respeito de possível diferença entre o valor venal (leia-se, aqui, valor imposto pelo Município) e o valor pelo qual os bens são transmitidos, que em regra consiste no seu custo contábil justamente por isenção tributária prevista na legislação federal do imposto de renda.

Não obstante, muitos municípios vêm alegando que, independentemente da existência de ágio na subscrição, sempre que o valor venal for superior ao valor atribuído ao imóvel para fins de integralização, a diferença estará sujeita à incidência de ITBI, no entanto, é o próprio município que arbitra esse valor. Infelizmente há algumas decisões equivocadamente acatando essa linha de raciocínio a pretexto de aplicarem o precedente do Supremo Tribunal aqui escrutinado (doc. 164, pp. 24-26 e 35-37).

Antes da remessa dos autos a esta Suprema Corte, a Vice-Presidência do TJMS, com base no julgamento do Recurso Extraordinário 796.376 RG/SC (Tema 796 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (doc. 187).

Na sequência, a 3ª Câmara Cível do TJMS manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO BAIXADO PARA OBSERVÂNCIA DO ART. 1.040, II, DO CPC E TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI – INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL – BASE DE CÁLCULO – VALOR VENAL DO IMÓVEL – PRETENSÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA SOBRE A INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL DE VALOR SUPERIOR AO DO CAPITAL SOCIAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ACÓRDÃO MANTIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. A transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital é imune ao ITBI (inciso I, do § 2º, do art. 156, da CF). Sendo o capital social da empresa inferior ao valor do imóvel que se pretende integralizar, não há falar em imunidade tributária sobre o valor que exceder o capital social da pessoa jurídica (doc. 94, p. 1).

Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (doc. 265).

É o relatório necessário. Decido.

A pretensão recursal não merece acolhida.

Preliminarmente, observo que os arts. 1°, IV; 3°, II; e 170 da Constituição da República não foram prequestionados. Assim, consoante a Súmula 282/STF, é inadmissível o recurso extraordinário, visto que a questão constitucional suscitada não foi apreciada no acórdão recorrido. Ademais, os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, o que inviabiliza o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nessa linha, reporto-me ao julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.480.413 AgR/RS, da minha relatoria, DJe 6/5/2024, cuja ementa transcrevo a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF AGRAVO IMPROVIDO. I –

Além disso, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:

Os agravantes impetraram mandado de segurança em face de ato atribuído ao Secretário Municipal de Finanças e Planejamento do Município de Campo Grande-MS, consistente no deferimento parcial do pedido de reconhecimento de não incidência do ITBI referente à transmissão do imóvel objeto da matrícula n. 128.650, da 2ª Circunscrição da comarca de Campo Grande, determinando o pagamento do imposto em relação ao valor excedente ao que será transferido pelos sócios Edis Michellis Júnior e Marcelo Michellis à empresa Salmar Participações em Sociedades Comerciais Ltda.

[...]

Na hipótese dos autos os apelantes pretendem a integralização da totalidade do imóvel objeto da matrícula n. 128.650, da 2ª Circunscrição da comarca de Campo Grande à empresa Salmar Participações em Sociedades Comerciais Ltda.

O imóvel foi avaliado pelo Município no valor de R$ 4.853.298,34 (quatro milhões oitocentos e cinquenta e três, duzentos e noventa e oito reais e trinta e quatro centavos) (f. 87).

Por outro lado, o capital social a ser integralizado é de apenas R$ 260.050,00 (duzentos e sessenta mil e cinquenta reais) (f. 54).

Portanto, o valor do imóvel é muito superior ao do capital social.

O Código Tributário Nacional estabelece no art. 38 que "A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos".

Entendimento acolhido no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "constituindo o valor venal do bem transmitido a base de cálculo do ITBI, caso a importância declarada pelo contribuinte se mostre nitidamente inferior ao valor de mercado, pode o Fisco arbitrar a base de cálculo do referido imposto, desde que atendida a determinação do art. 148, do CTN" (AREsp 1452575).

Sendo assim, não é possível a integralização da totalidade do imóvel objeto da matrícula n. 128.650, da 2ª Circunscrição da comarca de Campo Grande à empresa Salmar Participações em Sociedades Comerciais Ltda, tampouco a incidência da pretendida imunidade (doc. 67, pp. 6 e 9-10).

Conforme consignado no acórdão de f. 381-391, não está demonstrada a existência de direito líquido e certo no pedido dos recorrentes, tampouco violação à tese fixada no tema 796, uma vez que a imunidade tributária em relação ao ITBI (art. 156, I, § 2º, CF) está limitada ao valor a ser integralizado, ou seja, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Além disso, consignado que, nos termos do art. 38, do Código Tributário Nacional: "A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos".

[...]

O parecer da representante da Procuradoria Geral de Justiça apresentado à f. 369-379 foi ratificado à f. 419, reflete o entendimento exposto.

Veja-se:

"(...) No caso telado, de acordo com o Contrato Particular de Constituição da Pessoa Jurídica, o capital social da empresa recorrente é de R$ 260.050,00, dividido em quotas, no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada.

Observa-se que o valor do imóvel que os apelantes pretendem integralizar ao capital social da empresa (imóvel urbano objeto da matrícula n.º 128.650 2.ª Circunscrição de Registro de Imóveis de Campo Grande fls. 56/57 valor atribuído pela parte autora/recorrentes de R$ 240.050,00), mostra-se inferior ao valor da avaliação realizado pelo ente municipal (R$ 4.853.298,34), razão pela qual, no entender desta Procuradoria de Justiça, a imunidade prevista no art. 156, § 2.º, I, da CF, aplica-se somente até o limite do capital social integralizado.

A incidência do ITBI merece ser aplicada quanto ao valor excedente, conforme entendimento jurisprudencial deste TJMS.

[...]

Diante do exposto, com o parecer, deixo de exercer o juízo de retratação (doc. 94, pp. 5 e 10).

Nesse contexto, o entendimento adotado pelo Tribunal de origem796.376 RG/SC (Tema 796 da Repercussão Geral), Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 25/8/2020, verifico que

A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2° do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Por oportuno, colaciono a ementa do citado processo paradigma:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, cujas ementas seguem transcritas:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM IMÓVEIS. VALOR EXCEDENTE AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL. TEMA 796 DA REPERCUSSÃO GERALO entendimento consolidado nesta Suprema Corte, no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral (RE 796.376/SC), é que a imunidade tributária do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. 5. A tese firmada no Tema 796 da Repercussão Geral não se limita às hipóteses em que o valor excedente constitui reserva de capital, sendo aplicável a todos os casos de integralização de capital com transferência de imóveis em que o valor dos bens ultrapassa o limite do capital social a ser integralizado, independentemente da destinação contábil desse excedente.Não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado, pois a finalidade da norma constitucional é incentivar a livre iniciativa e a capitalização das empresas, e não imunizar bens cuja destinação escapa desse objetivo. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul que confirmou a incidência de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre o valor de bens imóveis integralizados que excedia o capital social. 2. O recorrente sustentou violação ao art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, bem como ao Tema 796 da Repercussão Geral, argumentando que o precedente qualificado não se aplicaria ao caso concreto por não ter havido formação de reserva de capital. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a imunidade do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, quando da integralização de capital social com imóveis, abrange apenas as hipóteses em que o valor excedente ao capital social forma reserva de capital, ou se incide sobre qualquer valor que exceda o limite do capital social a ser integralizado, independentemente da sua destinação contábil. III. RAZÕES DE DECIDIR 4.

SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL). TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE DO ART. 156, § 2°, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. TEMA 796 RG. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O EXCEDENTEO entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral (RE 796.376 RG/SC, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 25/8/2020), ocasião em que foi fixada a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2° do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.. DIVERGÊNCIA NA AFERIÇÃO DO VALOR DO BEM TRANSFERIDO A TÍTULO DE INTEGRALIZAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Consoante assentado no julgamento do Agravo de Instrumento 791.292 QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13/8/2010, o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. II –

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. IMUNIDADE NA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR EXCEDENTE. TEMA 796/RG.A cobrança do ITBI é devida sobre a diferença entre o valor venal dos imóveis (apurado pelo município) e o valor declarado na integralização, pois essa diferença configura um excedente patrimonial não destinado à estrita capitalização da empresa e, portanto, não coberto pela imunidade constitucional. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul , cuja ementa segue transcrita:– TJMS

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL - BASE DE CÁLCULO - VALOR VENAL DO IMÓVEL - PRETENSÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA SOBRE A INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL DE VALOR SUPERIOR AO DO CAPITAL SOCIAL – IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital é imune ao ITBI (inciso I, do § 2º, do art. 156, da CF). Sendo o capital social da empresa inferior ao valor do imóvel que se pretende integralizar, não há falar em imunidade tributária sobre o valor que exceder o capital social da pessoa jurídica (doc. 67, p. 1).

Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 121).

Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 1°, IV; 3°, II; 156, § 2°, I; e 170 da mesma Constituição, bem como ao entendimento firmado no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral (doc. 164). Para tanto, sustenta-se que:

[...] a autoridade coatora divergindo do que dispõe a Constituição Federal, a Lei Federal n° 9.249/1995, o Código Tributário Nacional e a Lei Municipal (cópia integral do Processo Administrativo n. 7956/2019-34 – fls. 62/91), efetuou avaliação venal do imóvel para uma possível alienação, tudo para fins de separar o valor a ser integralizado ao capital social e a diferença a ser tributada a título de ITBI.

No entanto, os recorrentes não visavam a formação de reserva de capital, na medida em que estavam subscrevendo no capital social o valor exato que consta em suas respectivas declarações do imposto de renda. Desrespeitando a imunidade tributária prevista na Constituição Federal. Além de aplicar de maneira equivocada o Tema em Repercussão Geral n° 796, pois há patente distinção que será adiante demonstrado.

Veja que o Tribunal leva em conta tão somente o valor de avaliação do Município, obrigando o contribuinte a aceitar esse valor, à revelia do expressamente disposto no art. 23 da Lei Federal 9.249/95, artigo 142, do Decreto n. 9.580/2018 e, consequentemente o disposto no art. 156, §2°, inciso I, da CF/88.

Assim, está inconteste que o valor atribuído pelos recorrentes para integralizar o capital social da empresa é exatamente o mesmo que consta em suas declarações do imposto de renda (fls. 58-61), no entanto, o Tribunal a quo entende que o valor deve ser aquele atribuído pelo Município, negando vigência ao art. 23 da Lei Federal 9249/95 e, consequentemente o disposto no art. 156, §2°, inciso I, da CF/88 ao fazer incidir tributo onde a constituição concedeu imunidade.

Desta forma, a decisão recorrida deve ser totalmente modificada restabelecendo o direito constitucional dos recorrentes de integralizarem o capital social da empresa com o bem imóvel dado, sem a incidência do ITBI, conforme art. 156, §2°, inciso I, da CF/88, na medida em que não há formação de reserva de capital, pois o valor integralizado é exatamente o mesmo que consta no imposto de renda dos sócios, de acordo com o autorizativo previsto no art. 23 da Lei federal n° 9249/95, não havendo que se falar em nova avaliação imposta pela municipalidade.

[...]

Portanto, em razão da divergência fático-jurídica entre o presente caso e o julgado no tema 796 do STF, não cabe a aplicação do tema em repercussão geral da forma feita pelo TJ/MS, devendo prevalecer o direito conferido aos recorrentes no art. 23 da Lei federal 9249/95 para as pessoas físicas transferirem às pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens.

Observe-se ainda que em momento algum, no leading case, houve discussão a respeito do "valor venal" dos imóveis, que consiste na base de cálculo do ITBI, e eventual diferença com relação ao valor atribuído aos bens para fins de realização de capital (geralmente o seu custo contábil).

A tese estabelecida pelo STF diz respeito à hipótese de integralização de capital em que ocorre a subscrição de ações ou quotas com reserva de capital. Ou seja, como explicitado acima, a situação na qual do valor pelo qual o imóvel é transmitido à sociedade, parte é integralizada ao capital e parte é destinada à reserva de capital. O que não ocorre no presente caso, onde, insista-se, o valor a ser integralizado é exatamente o mesmo do valor declarado, inexistindo a formação de reserva de capital.

Tanto o caso concreto que culminou no Tema 796 quanto sua ratio decidendi claramente se limitam a essas situações, não tecendo uma única linha a respeito de possível diferença entre o valor venal (leia-se, aqui, valor imposto pelo Município) e o valor pelo qual os bens são transmitidos, que em regra consiste no seu custo contábil justamente por isenção tributária prevista na legislação federal do imposto de renda.

Não obstante, muitos municípios vêm alegando que, independentemente da existência de ágio na subscrição, sempre que o valor venal for superior ao valor atribuído ao imóvel para fins de integralização, a diferença estará sujeita à incidência de ITBI, no entanto, é o próprio município que arbitra esse valor. Infelizmente há algumas decisões equivocadamente acatando essa linha de raciocínio a pretexto de aplicarem o precedente do Supremo Tribunal aqui escrutinado (doc. 164, pp. 24-26 e 35-37).

Antes da remessa dos autos a esta Suprema Corte, a Vice-Presidência do TJMS, com base no julgamento do Recurso Extraordinário 796.376 RG/SC (Tema 796 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (doc. 187).

Na sequência, a 3ª Câmara Cível do TJMS manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO BAIXADO PARA OBSERVÂNCIA DO ART. 1.040, II, DO CPC E TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI – INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL – BASE DE CÁLCULO – VALOR VENAL DO IMÓVEL – PRETENSÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA SOBRE A INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL DE VALOR SUPERIOR AO DO CAPITAL SOCIAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ACÓRDÃO MANTIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. A transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital é imune ao ITBI (inciso I, do § 2º, do art. 156, da CF). Sendo o capital social da empresa inferior ao valor do imóvel que se pretende integralizar, não há falar em imunidade tributária sobre o valor que exceder o capital social da pessoa jurídica (doc. 94, p. 1).

Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (doc. 265).

É o relatório necessário. Decido.

A pretensão recursal não merece acolhida.

Preliminarmente, observo que os arts. 1°, IV; 3°, II; e 170 da Constituição da República não foram prequestionados. Assim, consoante a Súmula 282/STF, é inadmissível o recurso extraordinário, visto que a questão constitucional suscitada não foi apreciada no acórdão recorrido. Ademais, os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, o que inviabiliza o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nessa linha, reporto-me ao julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.480.413 AgR/RS, da minha relatoria, DJe 6/5/2024, cuja ementa transcrevo a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF AGRAVO IMPROVIDO. I –

Além disso, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:

Os agravantes impetraram mandado de segurança em face de ato atribuído ao Secretário Municipal de Finanças e Planejamento do Município de Campo Grande-MS, consistente no deferimento parcial do pedido de reconhecimento de não incidência do ITBI referente à transmissão do imóvel objeto da matrícula n. 128.650, da 2ª Circunscrição da comarca de Campo Grande, determinando o pagamento do imposto em relação ao valor excedente ao que será transferido pelos sócios Edis Michellis Júnior e Marcelo Michellis à empresa Salmar Participações em Sociedades Comerciais Ltda.

[...]

Na hipótese dos autos os apelantes pretendem a integralização da totalidade do imóvel objeto da matrícula n. 128.650, da 2ª Circunscrição da comarca de Campo Grande à empresa Salmar Participações em Sociedades Comerciais Ltda.

O imóvel foi avaliado pelo Município no valor de R$ 4.853.298,34 (quatro milhões oitocentos e cinquenta e três, duzentos e noventa e oito reais e trinta e quatro centavos) (f. 87).

Por outro lado, o capital social a ser integralizado é de apenas R$ 260.050,00 (duzentos e sessenta mil e cinquenta reais) (f. 54).

Portanto, o valor do imóvel é muito superior ao do capital social.

O Código Tributário Nacional estabelece no art. 38 que "A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos".

Entendimento acolhido no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "constituindo o valor venal do bem transmitido a base de cálculo do ITBI, caso a importância declarada pelo contribuinte se mostre nitidamente inferior ao valor de mercado, pode o Fisco arbitrar a base de cálculo do referido imposto, desde que atendida a determinação do art. 148, do CTN" (AREsp 1452575).

Sendo assim, não é possível a integralização da totalidade do imóvel objeto da matrícula n. 128.650, da 2ª Circunscrição da comarca de Campo Grande à empresa Salmar Participações em Sociedades Comerciais Ltda, tampouco a incidência da pretendida imunidade (doc. 67, pp. 6 e 9-10).

Conforme consignado no acórdão de f. 381-391, não está demonstrada a existência de direito líquido e certo no pedido dos recorrentes, tampouco violação à tese fixada no tema 796, uma vez que a imunidade tributária em relação ao ITBI (art. 156, I, § 2º, CF) está limitada ao valor a ser integralizado, ou seja, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Além disso, consignado que, nos termos do art. 38, do Código Tributário Nacional: "A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos".

[...]

O parecer da representante da Procuradoria Geral de Justiça apresentado à f. 369-379 foi ratificado à f. 419, reflete o entendimento exposto.

Veja-se:

"(...) No caso telado, de acordo com o Contrato Particular de Constituição da Pessoa Jurídica, o capital social da empresa recorrente é de R$ 260.050,00, dividido em quotas, no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada.

Observa-se que o valor do imóvel que os apelantes pretendem integralizar ao capital social da empresa (imóvel urbano objeto da matrícula n.º 128.650 2.ª Circunscrição de Registro de Imóveis de Campo Grande fls. 56/57 valor atribuído pela parte autora/recorrentes de R$ 240.050,00), mostra-se inferior ao valor da avaliação realizado pelo ente municipal (R$ 4.853.298,34), razão pela qual, no entender desta Procuradoria de Justiça, a imunidade prevista no art. 156, § 2.º, I, da CF, aplica-se somente até o limite do capital social integralizado.

A incidência do ITBI merece ser aplicada quanto ao valor excedente, conforme entendimento jurisprudencial deste TJMS.

[...]

Diante do exposto, com o parecer, deixo de exercer o juízo de retratação (doc. 94, pp. 5 e 10).

Nesse contexto, o entendimento adotado pelo Tribunal de origem796.376 RG/SC (Tema 796 da Repercussão Geral), Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 25/8/2020, verifico que

A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2° do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Por oportuno, colaciono a ementa do citado processo paradigma:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, cujas ementas seguem transcritas:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM IMÓVEIS. VALOR EXCEDENTE AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL. TEMA 796 DA REPERCUSSÃO GERALO entendimento consolidado nesta Suprema Corte, no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral (RE 796.376/SC), é que a imunidade tributária do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. 5. A tese firmada no Tema 796 da Repercussão Geral não se limita às hipóteses em que o valor excedente constitui reserva de capital, sendo aplicável a todos os casos de integralização de capital com transferência de imóveis em que o valor dos bens ultrapassa o limite do capital social a ser integralizado, independentemente da destinação contábil desse excedente.Não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado, pois a finalidade da norma constitucional é incentivar a livre iniciativa e a capitalização das empresas, e não imunizar bens cuja destinação escapa desse objetivo. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul que confirmou a incidência de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre o valor de bens imóveis integralizados que excedia o capital social. 2. O recorrente sustentou violação ao art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, bem como ao Tema 796 da Repercussão Geral, argumentando que o precedente qualificado não se aplicaria ao caso concreto por não ter havido formação de reserva de capital. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a imunidade do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, quando da integralização de capital social com imóveis, abrange apenas as hipóteses em que o valor excedente ao capital social forma reserva de capital, ou se incide sobre qualquer valor que exceda o limite do capital social a ser integralizado, independentemente da sua destinação contábil. III. RAZÕES DE DECIDIR 4.

SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL). TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE DO ART. 156, § 2°, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. TEMA 796 RG. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O EXCEDENTEO entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral (RE 796.376 RG/SC, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 25/8/2020), ocasião em que foi fixada a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2° do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.. DIVERGÊNCIA NA AFERIÇÃO DO VALOR DO BEM TRANSFERIDO A TÍTULO DE INTEGRALIZAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Consoante assentado no julgamento do Agravo de Instrumento 791.292 QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13/8/2010, o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. II –

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. IMUNIDADE NA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR EXCEDENTE. TEMA 796/RG.A cobrança do ITBI é devida sobre a diferença entre o valor venal dos imóveis (apurado pelo município) e o valor declarado na integralização, pois essa diferença configura um excedente patrimonial não destinado à estrita capitalização da empresa e, portanto, não coberto pela imunidade constitucional. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 13 de fevereiro de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 13 de fevereiro de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

Documento assinado digitalmente