Informações do processo Rcl 91330

Decisão: A Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental e, desde já, julgou procedente a reclamação para cassar o ato reclamado, no ponto em que reconhecida a responsabilidade subsidiária da parte reclamante, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministro Dias Toffoli (Relator) e Luiz Fux. Segunda Turma, Sessão Virtual de 27.3.2026 a 8.4.2026.

Ementa: Agravo Regimental na Reclamação. 2. Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 3. Violação ao decidido na ADC 16. 4. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente. 5. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. 6. Agravo regimental provido, para julgar procedente a reclamação.

DECISÃO:

Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado do Espírito Santo contra decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), nos autos do Processo nº 0000, que teria desrespeitado a eficácia do que decidido na ADC nº 16 e nos633-39.2019.5.17.0004RE nºs 760.931/DF (Tema nº 246 RG) e 1.268.647/DF (Tema nº 1118 RG).

O Estado do Espírito Santo afirma que sua condenação para responder subsidiariamente por débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços está fundamentada na mera inadimplência da empresa terceirizada por ele contratada.

No ponto, argumenta que

“o C. TST usurpou a competência constitucional dessa Suprema Corte para apreciar em última instância os recursos extraordinários, incidindo, ainda, em nítida inobservância à garantia de autoridade da decisão que definiu questão jurídica como representativa de repercussão geral desse Excelso Supremo Tribunal Federal, contrariando padrão decisório de tese vinculativa firmada em sede de recurso extraordinário (RE 760.931 - Tema 246/RE 1298647 - Tema 1.118), bem como afrontou a autoridade da decisão dessa Corte no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.” (e-doc. 1, p. 6).

O Estado reclamante defende que a solução dada pela autoridade reclamada ao caso concreto vai de encontro à eficacia dos paradigmas e à jurisprudência do STF em torno desses entendimentos vinculantes, uma vez que decorre de uma presunção “despida de qualquer elemento probatório, de que a parte recorrente teria deixado de fiscalizar e atuado de forma negligente, o que acarretaria a citada culpa in vigilando” (e-doc. 1, p. 7).

Aponta, no que concerne a alegação de culpa in eiligendo, que

“é sabido que a contratação do prestador de serviços é precedida de procedimento de licitação, seja ele com ou sem dispensa, justificada. De modo que não se pode, como pretendeu o acórdão recorrido, presumir a inidoneidade do contratado que se submeteu ao procedimento licitatório. Muito pelo contrário.

Seria, assim, imprescindível que se investigasse nos fatos e provas onde supostamente o recorrente teria sido negligente no procedimento de escolha, e não responsabilizado objetivamente. Conclui-se que foi declarada a responsabilidade objetiva por omissão, violando o art. 37, § 6º da Constituição Federal” (e-doc. 1, p. 8 e 9).

Requer que seja deferido o pedido liminar para suspender o Processo nº 0000633-39.2019.5.17.0004, e, no mérito, pede que seja julgada procedente a reclamação, confirmando a liminar e cassando a decisão reclamada.

É o relatório. Decido.

Registro inicialmente que, por meio do Tema nº 1.118 da RG (vinculado ao RE nº 1.298.647), o STF editou norma de interpretação para a solução, com segurança jurídica e uniformidade, de temática constitucional relacionada à responsabilização subsidiária da Administração Públicaà luz do enunciado do Tema nº 246 da RG, tendo fixado a seguinte tese:

“1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.”

O Estado do Espírito Santo vale-se da presente reclamação para questionar sua condenação para responder subsidiariamente por verbas trabalhistas inadimplidas a trabalhadora de empresa terceirizada contratada para execução de serviço públicoestando a sentença fundamentada pelos seguintes fundamentos:,

“DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO RECLAMADO

Requereu o autor a condenação subsidiária do segundo reclamado.

Improcede o pedido de condenação dos segundo reclamado, nos termos da decisão do E. STF na ADC nº 16/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e afastou a responsabilidade do Poder Público em relação aos débitos trabalhistas e fiscais atinentes as empresas contratadas por meio do instituto da terceirização.

Ressalto, ainda, que o segundo reclamado promoveu a fiscalização da prestação de serviços da empresa contratada, como comprovado pela farta documentação juntada com sua contestação.” (extraído do sítio eletrônico do TRT 17 - Id b226245)

A decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau foi mantida em sede de recurso ordinário pelo TRT 17. Vide:

“2.2.1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

No que tange ao pedido de condenação da 2ª reclamada a título subsidiário pelas verbas devidas ao reclamante, assim decidiu o Excelentíssimo Juiz a quo:

Requereu o autor a condenação subsidiária do segundo reclamado.

Improcede o pedido de condenação dos segundo reclamado, nos termos da decisão do E. STF na ADC nº 16/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e afastou a responsabilidade do Poder Público em relação aos débitos trabalhistas e fiscais atinentes as empresas contratadas por meio do instituto da terceirização.

Ressalto, ainda, que o segundo reclamado promoveu a fiscalização da prestação de serviços da empresa contratada, como comprovado pela farta documentação juntada com sua contestação.

(...)

Em primeiro lugar, consigno que, ressalvado o meu entendimento pessoal quanto à matéria, tenho apreciado a questão posta no sentido de que a mera existência de verbas não pagas pela 1ª reclamada não demonstrariam a falta de fiscalização por parte do Ente Público em relação ao contrato de terceirização, em razão do que foi decidido pelo E. STF no julgamento da ADC 16. Contudo, pela análise do caso concreto, entendo pela possibilidade de condenação da Administração Pública a título subsidiário pelas verbas devidas ao obreiro.

Isso porque a referida decisão do Pretório Excelso não declarou a total "irresponsabilidade" do Ente Público nos casos de terceirização na prestação de serviços, mas sim que esta não poderia ser automática, de forma objetiva, havendo a necessidade de demonstração de culpa (subjetiva, portanto).

Nesse sentido, pela análise do processo, pode-se sim chegar à conclusão de responsabilidade da Administração Pública em razão da contratação de empresa inidônea (culpa in eligendo) ou ausência de fiscalização do contrato com a terceirizada (culpa in vigilando).

Mas para isso, entendo que o ônus de comprovar a regularidade na contratação e/ou a fiscalização do contrato é do tomador dos serviços, em especial diante do disposto no artigo 373 do NCPC (distribuição dinâmica do ônus da prova), aplicável ao presente processo em razão do previsto nos artigos 15 do NCPC e 769 da CLT.

Tal fato já foi declarado, inclusive, pelo próprio Supremo, conforme ementas de Reclamações Constitucionais colacionadas abaixo:

(...)

Outrossim, tenho que este entendimento não foi alterado com o julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, e que tinha como Tema (246) a seguinte questão: ‘Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços’.

Isso porque após intensos debates, os Ministros da Corte Suprema rechaçaram a possibilidade de se acrescentar na tese vinculante que o obreiro teria o ônus de comprovar os fatos impeditivos do seu direito, o que, de fato, seria incoerente com a sistemática processual. Pelo contrário, o Exmº Ministro Barroso consignou claramente, conforme transcrição dos debates no acórdão do julgado, o que entende como comprovação, por parte do Ente Público, da fiscalização do contrato.

Dito isso, entendo que o Ente Público pode sim ser responsabilizado, desde que comprovada a sua culpa quanto à ausência de fiscalização do contrato, sendo seu o ônus de comprovar essa efetiva fiscalização.

Esse também parece ser o entendimento do E. TST, conforme trecho de ementa de julgado colacionada abaixo:

(...)

No presente caso, o reclamante afirmou em sua exordial que foi contratado pela 1ª reclamada em 23/04/2013 e dispensado sem justa causa em 06/02/2019, trabalhando durante todo o período em favor da segunda reclamada.

No caso vertente, é incontroverso que a primeira e o segundo reclamados firmaram contrato de prestação de serviços de limpeza técnica em ambiente hospital (ID e945fb3), e que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, figurando o segundo reclamado como tomador do serviço.

De uma análise mais detida do referido contrato, pode-se concluir que se trata de um contrato de prestação de serviços nos moldes tratados na Súmula 331 do E. TST, restando claro o proveito econômico da segunda ré na presente hipótese.

Outrossim, no que tange aos documentos juntados aos autos pela tomadora de serviços, entendo que os mesmos não se prestam para comprovar a idoneidade da prestadora de serviços quando da sua contratação, assim como a efetiva fiscalização do contrato visando o seu cumprimento integral, inclusive quanto ao pagamento dos trabalhadores, a fim de afastar a sua culpa in eligendo e culpa in vigilando.

(...)

Vê-se que a própria Lei de Licitações já contém os requisitos que a Administração Pública deverá exigir dos prestadores de serviços para que possam firmar contrato com aquela, sendo que a efetiva exigência desses requisitos e fiscalização de sua regularidade visam salvaguardar não só o Ente Público, mas também terceiros envolvidos na avença, dentre eles os trabalhadores que prestaram serviços para o mesmo por intermédio da empresa contratada.

No caso dos autos, no período da condenação da primeira reclamada ao recolhimento do FGTS (não depositado do período de março de 2018 a março de 2019), a segunda reclamada anexou aos autos apenas atas de reuniões com o objetivo de deliberar sobre o pagamento dos empregados da primeira reclamada (IDs ae3a558, 52c270e, ae04214, 3b56800).

O comprovante de acordo firmado com SINDILIMPE não abarca do reclamante, pois seu nome não consta na lista (IDs 6546331, 5fb1e2b).

Ao contrário do alegado pela segunda reclamada, não há no período indicado, comprovante de que foram expedidas notificações a fim de que a Reclamada apresentasse Certidões Negativas, comprovante de recolhimento do ISSQN, Certidão Negativa de Débitos Relativos a Créditos Tributários, tampouco comprovantes de regularidade relativa aos recolhimentos do FGTS.

Também não nos autos a comprovação de que a segunda reclamada efetuou retenção administrativa dos créditos dos trabalhadores da primeira reclamada.

A maioria da documentação apresentada pela segunda ré não refere-se, como dito, ao período de março de 2018 a março de 2019, assim tratando-se, porém, de períodos pretéritos.

Assim, entendo que o 2º reclamado não apresentou documentos que demonstrassem a regularidade econômico-financeira da 1ª ré quando da sua contratação, atraindo, assim, a sua culpa in eligendo pelos haveres devidos ao reclamante.

Assim, tem-se que restou incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, mas trabalhava nas dependências e em benefício do segundo reclamado, sem que este efetuasse a efetiva fiscalização da regularidade do contrato quanto aos seus direitos trabalhistas.

A condenação subsidiária consubstanciada no verbete Sumular nº 331 do E. TST, por sua vez, constitui construção jurisprudencial mais favorável ao tomador de serviços, pois este só responderá pelo débito em caso de inadimplência do prestador, ao contrário do que ocorre na responsabilidade solidária.

Neste sentido, dispõe os incisos IV, V e VI do verbete nº 331/TST:

(...)

Cabe acrescer, ainda, que em consonância com a realidade laboral, o legislador finalmente positivou expressamente a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quando da entrada em vigor da Lei 13.429/17, que ao acrescer o art. 5º-A a Lei 6.019/74, estabeleceu em § 5º, in verbis:

(...)

Diante de todo o exposto, tenho que o 2º reclamado não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a regularidade da 1ª reclamada quando da sua contratação para prestação de serviços, tampouco fiscalizou de forma efetiva o contrato com a mesma, restando comprovadas, portanto, a sua culpa in eligendo e in vigilandopelo não pagamento das verbas devidas ao obreiro, impondo-se a sua condenação, ainda que de forma subsidiária.

Assente-se, por fim, para fins de prequestionamento, que a fundamentação desta decisão não importa qualquer malferimento aos artigos 2º e 5º, inciso II e XLV, da Constituição Federal; 71, §1º, da Lei nº 8.666/93; 8º, 455 e 818 da CLT; 333, inciso I, do CPC; e 265 do CC. Tampouco há falar em violação à decisão proferida pelo E. STF no julgamento da ADC nº 16 e RE 760.931/DF, conforme exaustivamente demonstrado.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo para condenar subsidiariamente a segunda reclamada para responder pelas verbas deferidas em Juízo.” (e-doc. 2, p. 165 a 172)

O TST, por sua vez, negou provimento ao agravo em recurso extraordinário interposto pelo ente público nos seguintes termos:

“AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PREMISSA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CULPA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): ‘1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior’. (g.n) Segundo o entendimento consolidado no Tema 1.118 pela Suprema Corte, a eventual referência à inversão do ônus da prova não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a efetiva existência de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. No caso concreto, verifica-se que a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública não se baseou exclusivamente na premissa de inversão do ônus da prova ou na simples constatação do inadimplemento contratual, assentando-se também na efetiva comprovação da culpa do poder público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de empregados terceirizados (Tema 246). Consequentemente, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração

DECISÃO:

Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado do Espírito Santo contra decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), nos autos do Processo nº 0000, que teria desrespeitado a eficácia do que decidido na ADC nº 16 e nos633-39.2019.5.17.0004RE nºs 760.931/DF (Tema nº 246 RG) e 1.268.647/DF (Tema nº 1118 RG).

O Estado do Espírito Santo afirma que sua condenação para responder subsidiariamente por débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços está fundamentada na mera inadimplência da empresa terceirizada por ele contratada.

No ponto, argumenta que

“o C. TST usurpou a competência constitucional dessa Suprema Corte para apreciar em última instância os recursos extraordinários, incidindo, ainda, em nítida inobservância à garantia de autoridade da decisão que definiu questão jurídica como representativa de repercussão geral desse Excelso Supremo Tribunal Federal, contrariando padrão decisório de tese vinculativa firmada em sede de recurso extraordinário (RE 760.931 - Tema 246/RE 1298647 - Tema 1.118), bem como afrontou a autoridade da decisão dessa Corte no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.” (e-doc. 1, p. 6).

O Estado reclamante defende que a solução dada pela autoridade reclamada ao caso concreto vai de encontro à eficacia dos paradigmas e à jurisprudência do STF em torno desses entendimentos vinculantes, uma vez que decorre de uma presunção “despida de qualquer elemento probatório, de que a parte recorrente teria deixado de fiscalizar e atuado de forma negligente, o que acarretaria a citada culpa in vigilando” (e-doc. 1, p. 7).

Aponta, no que concerne a alegação de culpa in eiligendo, que

“é sabido que a contratação do prestador de serviços é precedida de procedimento de licitação, seja ele com ou sem dispensa, justificada. De modo que não se pode, como pretendeu o acórdão recorrido, presumir a inidoneidade do contratado que se submeteu ao procedimento licitatório. Muito pelo contrário.

Seria, assim, imprescindível que se investigasse nos fatos e provas onde supostamente o recorrente teria sido negligente no procedimento de escolha, e não responsabilizado objetivamente. Conclui-se que foi declarada a responsabilidade objetiva por omissão, violando o art. 37, § 6º da Constituição Federal” (e-doc. 1, p. 8 e 9).

Requer que seja deferido o pedido liminar para suspender o Processo nº 0000633-39.2019.5.17.0004, e, no mérito, pede que seja julgada procedente a reclamação, confirmando a liminar e cassando a decisão reclamada.

É o relatório. Decido.

Registro inicialmente que, por meio do Tema nº 1.118 da RG (vinculado ao RE nº 1.298.647), o STF editou norma de interpretação para a solução, com segurança jurídica e uniformidade, de temática constitucional relacionada à responsabilização subsidiária da Administração Públicaà luz do enunciado do Tema nº 246 da RG, tendo fixado a seguinte tese:

“1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.”

O Estado do Espírito Santo vale-se da presente reclamação para questionar sua condenação para responder subsidiariamente por verbas trabalhistas inadimplidas a trabalhadora de empresa terceirizada contratada para execução de serviço públicoestando a sentença fundamentada pelos seguintes fundamentos:,

“DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO RECLAMADO

Requereu o autor a condenação subsidiária do segundo reclamado.

Improcede o pedido de condenação dos segundo reclamado, nos termos da decisão do E. STF na ADC nº 16/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e afastou a responsabilidade do Poder Público em relação aos débitos trabalhistas e fiscais atinentes as empresas contratadas por meio do instituto da terceirização.

Ressalto, ainda, que o segundo reclamado promoveu a fiscalização da prestação de serviços da empresa contratada, como comprovado pela farta documentação juntada com sua contestação.” (extraído do sítio eletrônico do TRT 17 - Id b226245)

A decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau foi mantida em sede de recurso ordinário pelo TRT 17. Vide:

“2.2.1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

No que tange ao pedido de condenação da 2ª reclamada a título subsidiário pelas verbas devidas ao reclamante, assim decidiu o Excelentíssimo Juiz a quo:

Requereu o autor a condenação subsidiária do segundo reclamado.

Improcede o pedido de condenação dos segundo reclamado, nos termos da decisão do E. STF na ADC nº 16/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e afastou a responsabilidade do Poder Público em relação aos débitos trabalhistas e fiscais atinentes as empresas contratadas por meio do instituto da terceirização.

Ressalto, ainda, que o segundo reclamado promoveu a fiscalização da prestação de serviços da empresa contratada, como comprovado pela farta documentação juntada com sua contestação.

(...)

Em primeiro lugar, consigno que, ressalvado o meu entendimento pessoal quanto à matéria, tenho apreciado a questão posta no sentido de que a mera existência de verbas não pagas pela 1ª reclamada não demonstrariam a falta de fiscalização por parte do Ente Público em relação ao contrato de terceirização, em razão do que foi decidido pelo E. STF no julgamento da ADC 16. Contudo, pela análise do caso concreto, entendo pela possibilidade de condenação da Administração Pública a título subsidiário pelas verbas devidas ao obreiro.

Isso porque a referida decisão do Pretório Excelso não declarou a total "irresponsabilidade" do Ente Público nos casos de terceirização na prestação de serviços, mas sim que esta não poderia ser automática, de forma objetiva, havendo a necessidade de demonstração de culpa (subjetiva, portanto).

Nesse sentido, pela análise do processo, pode-se sim chegar à conclusão de responsabilidade da Administração Pública em razão da contratação de empresa inidônea (culpa in eligendo) ou ausência de fiscalização do contrato com a terceirizada (culpa in vigilando).

Mas para isso, entendo que o ônus de comprovar a regularidade na contratação e/ou a fiscalização do contrato é do tomador dos serviços, em especial diante do disposto no artigo 373 do NCPC (distribuição dinâmica do ônus da prova), aplicável ao presente processo em razão do previsto nos artigos 15 do NCPC e 769 da CLT.

Tal fato já foi declarado, inclusive, pelo próprio Supremo, conforme ementas de Reclamações Constitucionais colacionadas abaixo:

(...)

Outrossim, tenho que este entendimento não foi alterado com o julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, e que tinha como Tema (246) a seguinte questão: ‘Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços’.

Isso porque após intensos debates, os Ministros da Corte Suprema rechaçaram a possibilidade de se acrescentar na tese vinculante que o obreiro teria o ônus de comprovar os fatos impeditivos do seu direito, o que, de fato, seria incoerente com a sistemática processual. Pelo contrário, o Exmº Ministro Barroso consignou claramente, conforme transcrição dos debates no acórdão do julgado, o que entende como comprovação, por parte do Ente Público, da fiscalização do contrato.

Dito isso, entendo que o Ente Público pode sim ser responsabilizado, desde que comprovada a sua culpa quanto à ausência de fiscalização do contrato, sendo seu o ônus de comprovar essa efetiva fiscalização.

Esse também parece ser o entendimento do E. TST, conforme trecho de ementa de julgado colacionada abaixo:

(...)

No presente caso, o reclamante afirmou em sua exordial que foi contratado pela 1ª reclamada em 23/04/2013 e dispensado sem justa causa em 06/02/2019, trabalhando durante todo o período em favor da segunda reclamada.

No caso vertente, é incontroverso que a primeira e o segundo reclamados firmaram contrato de prestação de serviços de limpeza técnica em ambiente hospital (ID e945fb3), e que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, figurando o segundo reclamado como tomador do serviço.

De uma análise mais detida do referido contrato, pode-se concluir que se trata de um contrato de prestação de serviços nos moldes tratados na Súmula 331 do E. TST, restando claro o proveito econômico da segunda ré na presente hipótese.

Outrossim, no que tange aos documentos juntados aos autos pela tomadora de serviços, entendo que os mesmos não se prestam para comprovar a idoneidade da prestadora de serviços quando da sua contratação, assim como a efetiva fiscalização do contrato visando o seu cumprimento integral, inclusive quanto ao pagamento dos trabalhadores, a fim de afastar a sua culpa in eligendo e culpa in vigilando.

(...)

Vê-se que a própria Lei de Licitações já contém os requisitos que a Administração Pública deverá exigir dos prestadores de serviços para que possam firmar contrato com aquela, sendo que a efetiva exigência desses requisitos e fiscalização de sua regularidade visam salvaguardar não só o Ente Público, mas também terceiros envolvidos na avença, dentre eles os trabalhadores que prestaram serviços para o mesmo por intermédio da empresa contratada.

No caso dos autos, no período da condenação da primeira reclamada ao recolhimento do FGTS (não depositado do período de março de 2018 a março de 2019), a segunda reclamada anexou aos autos apenas atas de reuniões com o objetivo de deliberar sobre o pagamento dos empregados da primeira reclamada (IDs ae3a558, 52c270e, ae04214, 3b56800).

O comprovante de acordo firmado com SINDILIMPE não abarca do reclamante, pois seu nome não consta na lista (IDs 6546331, 5fb1e2b).

Ao contrário do alegado pela segunda reclamada, não há no período indicado, comprovante de que foram expedidas notificações a fim de que a Reclamada apresentasse Certidões Negativas, comprovante de recolhimento do ISSQN, Certidão Negativa de Débitos Relativos a Créditos Tributários, tampouco comprovantes de regularidade relativa aos recolhimentos do FGTS.

Também não nos autos a comprovação de que a segunda reclamada efetuou retenção administrativa dos créditos dos trabalhadores da primeira reclamada.

A maioria da documentação apresentada pela segunda ré não refere-se, como dito, ao período de março de 2018 a março de 2019, assim tratando-se, porém, de períodos pretéritos.

Assim, entendo que o 2º reclamado não apresentou documentos que demonstrassem a regularidade econômico-financeira da 1ª ré quando da sua contratação, atraindo, assim, a sua culpa in eligendo pelos haveres devidos ao reclamante.

Assim, tem-se que restou incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, mas trabalhava nas dependências e em benefício do segundo reclamado, sem que este efetuasse a efetiva fiscalização da regularidade do contrato quanto aos seus direitos trabalhistas.

A condenação subsidiária consubstanciada no verbete Sumular nº 331 do E. TST, por sua vez, constitui construção jurisprudencial mais favorável ao tomador de serviços, pois este só responderá pelo débito em caso de inadimplência do prestador, ao contrário do que ocorre na responsabilidade solidária.

Neste sentido, dispõe os incisos IV, V e VI do verbete nº 331/TST:

(...)

Cabe acrescer, ainda, que em consonância com a realidade laboral, o legislador finalmente positivou expressamente a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quando da entrada em vigor da Lei 13.429/17, que ao acrescer o art. 5º-A a Lei 6.019/74, estabeleceu em § 5º, in verbis:

(...)

Diante de todo o exposto, tenho que o 2º reclamado não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a regularidade da 1ª reclamada quando da sua contratação para prestação de serviços, tampouco fiscalizou de forma efetiva o contrato com a mesma, restando comprovadas, portanto, a sua culpa in eligendo e in vigilandopelo não pagamento das verbas devidas ao obreiro, impondo-se a sua condenação, ainda que de forma subsidiária.

Assente-se, por fim, para fins de prequestionamento, que a fundamentação desta decisão não importa qualquer malferimento aos artigos 2º e 5º, inciso II e XLV, da Constituição Federal; 71, §1º, da Lei nº 8.666/93; 8º, 455 e 818 da CLT; 333, inciso I, do CPC; e 265 do CC. Tampouco há falar em violação à decisão proferida pelo E. STF no julgamento da ADC nº 16 e RE 760.931/DF, conforme exaustivamente demonstrado.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo para condenar subsidiariamente a segunda reclamada para responder pelas verbas deferidas em Juízo.” (e-doc. 2, p. 165 a 172)

O TST, por sua vez, negou provimento ao agravo em recurso extraordinário interposto pelo ente público nos seguintes termos:

“AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PREMISSA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CULPA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): ‘1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior’. (g.n) Segundo o entendimento consolidado no Tema 1.118 pela Suprema Corte, a eventual referência à inversão do ônus da prova não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a efetiva existência de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. No caso concreto, verifica-se que a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública não se baseou exclusivamente na premissa de inversão do ônus da prova ou na simples constatação do inadimplemento contratual, assentando-se também na efetiva comprovação da culpa do poder público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de empregados terceirizados (Tema 246). Consequentemente, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração